La réforme de l’alerte et de l’expertise de gestion dans le nouveau droit OHADA des sociétés commerciales : une entreprise inachevée !

La réforme de l’alerte et de l’expertise de gestion dans le nouveau droit OHADA des... Abstract Les modifications apportées aux procédures de contrôle des dirigeants dans les sociétés régies par le droit OHADA sont-elles satisfaisantes en tout point ? La question est d’autant plus intéressante que la pérennité des entreprises exige la mise en place de meilleures techniques de surveillance des mandataires sociaux. L’acte uniforme a de ce fait révisé les procédures d’alerte et d’expertise de gestion à travers une série de nouvelles mesures afin de permettre aux différents initiateurs d’en faire pleinement usage. Cependant, il n’a pas remédié à toutes les insuffisances de ces procédures dont l’usage tend à diminuer. Il y aurait lieu d’étendre la liste des initiateurs et de clarifier certaines notions à géométrie variable pour une meilleure gouvernance des affaires sociales. Rarement en Afrique une organisation, à l’exception de l’Union africaine1, n’aura occupé les devants de la scène ni marqué les esprits2 comme l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), sans doute en raison de son large domaine qui couvre plusieurs branches du droit des affaires. À sa création3, elle s’est fixée pour objectif4 de garantir la sécurité des opérateurs économiques nationaux et internationaux en créant un cadre adapté à la conduite des affaires, essentiel pour le développement économique des États membres5. Ces finalités n’ont pas toujours été atteintes du fait de nombreuses contraintes juridiques6 qui pénalisaient la création et le développement des entités commerciales7. Résolument tourné vers l’avenir et désireux d’améliorer le climat des affaires8, le Secrétariat permanant de l’OHADA a entamé des négociations avec la France et la Banque mondiale en vue de l’élaboration d’un nouvel acte uniforme sur les sociétés commerciales9. Adopté le 30 janvier 2014 et entré en vigueur le 5 mai de la même année, le nouveau texte réalise un saut quantitatif en raison des innovations10 qui l’accompagnent : reconnaissance des pactes d’actionnaires11, consécration de l’abus d’égalité12 inspiré de l’abus de minorité13, institution de l’administration provisoire14 en cas de crise entre associés rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la création de la société par actions simplifiée15, véritable société sur-mesure. En outre, s’inscrivant dans le cadre des principes de la gouvernance d’entreprise16 véritablement introduite dans la zone OHADA depuis l’AUSCGIE originel, le nouveau texte a apporté des modifications à la procédure d’alerte et l’expertise de gestion en vue de renforcer « le droit de regard et de contrôle [des actionnaires] sur la gestion sociale »17. Cependant, aucune de ces deux procédures n’est propre au législateur africain qui s’est largement inspiré du droit français des sociétés commerciales pour pallier une carence des législations africaines antérieures. C’est la loi de 196618 qui consacre pour la première fois l’expertise de gestion jusque-là méconnue dans le paysage juridique français19. L’article 226 de ladite loi disposait en effet qu’ « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social peuvent demander en justice la nomination d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ». Il s’agit d’un droit reconnu aux associés détenant une certaine fraction du capital social, de demander l’ouverture d’une enquête sur une ou plusieurs opérations en cause20. L’expertise de gestion est un moyen de contrôle permettant aux actionnaires, même minoritaires21, d’obtenir un complément d’informations lorsqu’ils s’estiment insuffisamment éclairés sur la marche de l’entreprise par les canaux classiques22. L’objectif est de rassurer les auteurs de la demande en leur donnant à travers le rapport de l’expert des informations sur l’opération présumée entachée d’irrégularité et sa conformité à l’intérêt social. L’expertise constitue à la fois un contre-pouvoir puissant et un véritable pouvoir de contrôle de la part des actionnaires dans la mesure où les conclusions du rapport d’expertise peuvent révéler des graves manquements, mettant en péril la carrière professionnelle des dirigeants23. Avec la loi du 1er mars 198424, un nouveau pas est franchi grâce à la consécration d’une procédure spécifique dont l’objectif est de permettre, le plus tôt possible, la recherche des solutions afin d’éviter l’aggravation des difficultés de l’entreprise : c’est la procédure d’alerte25 susceptible d’être déclenchée en présence d’un ensemble de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise. C’est une procédure d’anticipation consistant pour le commissaire aux comptes26, les associés, éventuellement les juges27 et le comité d’entreprise à convoquer les dirigeants lorsqu’ils ont connaissance d’un risque sérieux de nature à compromettre la continuité de l’activité de l’entreprise. Elle a pour objectif, quoi que très souvent mal perçue par les chefs d’entreprise qui rencontrent des problèmes de trésorerie et ne veulent pas lever le voile sur leurs affaires, d’attirer l’attention de ces derniers en les invitant à prendre des mesures de redressement avant que la situation ne devienne chaotique. La meilleure façon de résoudre les difficultés de l’entreprise étant de ne pas attendre qu’elles deviennent trop graves pour raisonnablement espérer la sauver, la procédure d’alerte peut, si elle est déclenchée à temps, apporter des solutions aux difficultés rencontrées ou sur le point de survenir. Un auteur a d’ailleurs écrit qu’elle est « l’éveil de l’attention en vue du combat, […] l’aube propice aux redressements, non la nuit des ruines »28. La nécessité de mettre cette arme de prévention à la disposition des associés apparaît à l’évidence. La reconnaissance de la procédure d’alerte et sa jumelle d’expertise de gestion dans l’espace juridique OHADA témoignent de la volonté d’améliorer la qualité de l’information. On peut néanmoins regretter de nombreuses insuffisances de la réglementation29 de ces procédures. Déjà en 1985, un auteur30 critiquait l’imprécision des critères de déclenchement de l’alerte, lacune reconduite en droit OHADA qui a entretenu la même ambiguïté31. Les professeurs Filiga Michel Sawadogo32 et Pascal Nguihe Kanté33 s’insurgent d’une conception limitative des initiateurs, tout comme en matière d’expertise de gestion34. C’est la preuve que sous l’empire de l’ancien acte uniforme, les deux procédures étaient alimentées de nombreuses insuffisances qui appelaient des réformes si elles voulaient connaître des lendemains meilleurs. En procédant à des modifications de l’alerte et de l’expertise de gestion, les auteurs de la réforme devaient s’assurer qu’elles offrent les garanties d’un meilleur contrôle de la gestion sociale. Dans ces conditions, il importe de se questionner sur la véritable portée de cette réforme afin de savoir si le législateur a su mettre en place un ensemble d’instruments légaux et procéduraux permettant un meilleur contrôle de la gestion des dirigeants sociaux. La méthode retenue pour rendre compte de l’effectivité de ces modifications se veut exégétique et comparative. La première implique une analyse des instruments juridiques traitant des procédures de contrôle préventif tandis que la seconde commande d’exploiter les sources du droit étranger, spécialement le droit français35 qui a fortement influencé le droit OHADA36. De l’analyse, il apparaît que le législateur africain a réalisé des avancées en matière de contrôle des sociétés à travers la réduction des délais pour répondre aux initiateurs de l’alerte et l’allégement des conditions de l’expertise de gestion. Cependant, ces changements restent de faible portée (I) au vu des attentes de la doctrine37 qui pense à raison que beaucoup reste à faire, du fait de la persistance de nombreuses insuffisances qui commandent de poursuivre l’œuvre entreprise (II) à son terme. I. Des changements de faible portée Une marge d’abus glisse sur les mains de l’homme. Le seul moyen de le contrecarrer réside dans la mise en place des techniques sophistiquées de contrôle. Quoique conscient de l’enjeu qu’il y a à doter les organes de contrôle que sont les associés et le commissaire aux comptes, des nouveaux moyens leur permettant de faire efficacement face aux dirigeants sociaux, le législateur OHADA n’a véritablement pas innové au vu de l’insignifiance des changements dans la procédure d’alerte (A). L’expertise de gestion ne s’en sort pas mieux malgré quelques initiatives encourageantes qui restent toutefois d’une efficacité limitée (B). A. L’insignifiance des modifications apportées à la procédure d’alerte Pour accroître l’efficacité de la procédure d’alerte, le législateur communautaire africain s’est limité à deux séries d’innovations. S’il en est une commune à toutes les sociétés, à savoir l’abréviation des délais reconnus aux dirigeants pour répondre aux initiateurs de l’alerte (1), l’autre est propre aux sociétés par actions (2) et se limite à la possibilité donnée au commissaire aux comptes38 de ressusciter la procédure sous certaines conditions. 1. La révision des délais pour répondre aux initiateurs de l’alerte La force de la procédure d’alerte réside dans la possibilité de provoquer une discussion interne à l’entreprise dont l’objet est d’offrir des informations sur l’étendue des difficultés et de proposer, à la suite, des solutions. À ce stade, la situation de l’entreprise n’est pas compromise, bien qu’il existe des événements objectifs susceptibles d’affecter la poursuite de l’exploitation dans un avenir proche. On saisit toute l’importance de l’obligation qu’ont les dirigeants sociaux de répondre rapidement aux commissaires aux comptes et aux associés qui souhaitent s’informer le plus complètement possible sur les faits relevés. Par le passé, les dirigeants pouvaient répondre dans le mois qui suit la réception de la demande d’explication39. La situation préoccupante de l’entreprise milite en faveur d’un bref délai afin d’amener les dirigeants à être réactifs. Voilà pourquoi le nouveau texte40 précise que le délai dont ils disposent dorénavant pour répondre par écrit aux questions posées par les créanciers de l’alerte est de quinze jours. La consécration d’un délai aussi court participe non seulement de la volonté de renforcer l’efficacité de ce précieux instrument, mais également de rattraper le retard accusé par rapport au législateur français qui a toujours accordé quinze jours aux dirigeants pour apporter des éclaircissements aux préoccupations aux initiateurs de l’alerte. La portée de cette réforme est relative quand on la compare avec certaines dispositions antérieures. En cas d’inaction du dirigeant ou à défaut de réponse dans les délais, le commissaire aux comptes se contentait de l’inviter à faire délibérer le conseil d’administration41. Le même dispositif est reconduit par le nouveau texte, qui n’a pas cru devoir sanctionner l’inertie des dirigeants qui refusent d’obtempérer dans le délai imparti. Le fait qu’aucune sanction n’ait été prévue est une lacune grave qui vide la réforme de l’alerte de sa substance. En s’abstenant de répondre aux titulaires du droit d’alerte, les dirigeants sociaux mettent en péril les intérêts de la société et devraient en répondre si un préjudice en résultait. Il devrait en être de même lorsqu’ils décident volontairement de répondre, en fournissant des fausses informations. Ce faisant, ils n’échappent pas toujours au contrôle. Si sur la base des informations reçues, le commissaire aux comptes met prématurément fin à la procédure, le nouveau texte lui donne le pouvoir de la reprendre si les problèmes persistent : c’est le pouvoir de ressusciter exceptionnellement l’alerte dans les sociétés par actions. 2. L’exceptionnelle résurrection de l’alerte dans les sociétés par actions L’ouverture d’une procédure d’alerte n’est pas la preuve qu’elle ira à son terme, surtout lorsque l’on est en présence des dirigeants soucieux de l’intérêt de la structure qu’ils dirigent. Elle commence, en cas d’observation des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, par une demande d’explication adressée aux dirigeants qui doivent répondre en précisant les mesures envisagées pour rétablir la situation. Si les réponses formulées sont convaincantes, la procédure prend fin. Se pose toutefois la question de savoir si le commissaire aux comptes peut la reprendre plus tard, lorsqu’en dépit des éléments ayant motivé son appréciation, la continuité de l’exploitation est toujours compromise ? Jusqu’alors, il n’était pas possible après avoir mis un terme à la procédure d’alerte de la ressusciter. Dorénavant, les commissaires aux comptes ont cette faculté, ainsi qu’il ressort de l’article 156 (4) du nouveau texte qui la soumet au respect de maintes conditions. Le droit de reprise de la procédure d’alerte suppose que la continuité de l’exploitation demeure compromise. Il s’agit de la situation dans laquelle, malgré les mesures initiées par les dirigeants, les effets escomptés tardent à se produire du fait des difficultés qui persistent. C’est l’hypothèse d’une équipe dirigeante qui se fixe pour objectif de redresser l’état de trésorerie de l’entreprise au bout d’un certain temps sans véritablement y parvenir, alors que la situation économique continue à se détériorer. Au lieu de déclencher une nouvelle procédure qui peut s’avérer inutile en ce qu’elle risque d’aboutir au constat déjà connu, le texte révisé opte pour la reprise du cours de la précédente au point où le commissaire avait mis un terme. En outre, les textes insistent sur l’urgence42 qui nécessite l’adoption des mesures immédiates. L’urgence commande d’agir à bref délai afin d’éviter la fermeture de l’outil de production, ce qui est impossible si on doit déclencher une nouvelle procédure d’alerte. L’on comprend le souci du législateur de rationaliser la procédure de contrôle en fonction de l’état des difficultés de l’entreprise. Cependant, le pouvoir de reprendre la procédure d’alerte est reconnu uniquement au commissaire aux comptes dans les sociétés par actions. Doit-on conclure que les sociétés de personnes sont exclues parce que moins importantes ou que les difficultés qu’elles rencontrent sont peu préoccupantes ? Sont également exclus, pour des raisons encore obscures, les associés qui sont les titulaires secondaires du droit d’alerte. Ce faisant, la réforme de l’alerte a résolu un problème en en créant d’autres. Saisit-on pourquoi Planiol écrivait dans une formule prémonitoire, que « Dans bien de cas, une réforme n’est que le remplacement d’inconvénients anciens, que tout le monde connaît, par des inconvénients nouveaux, qu’on ne soupçonne pas encore, et dont la pratique révèle ensuite la nature et l’étendue »43. Néanmoins, la reconnaissance de cette faculté augure une nouvelle ère : celle de la rationalisation des procédures de contrôle qui s’étend aux nouveautés touchant l’expertise de gestion. B. L’effet limité des modifications intéressant l’expertise de gestion Chaque fois que les associés, qui sont les véritables maîtres de l’affaire, estiment que la gestion est problématique, la possibilité leur est donnée d’interpeller les dirigeants en vue d’un éclairage à travers l’expertise de gestion dont les conditions d’ouverture ont été allégées (1) et la procédure légèrement revisitée (2). 1. Un fort allégement des conditions d’ouverture Les associés qui confient leurs affaires aux dirigeants sociaux peuvent demander en justice qu’une ou plusieurs opérations de gestion réalisées fassent l’objet d’une expertise si leur régularité est en cause. C’est généralement le cas lorsque le dirigeant social prend une décision qui n’est pas justifiée selon les associés, qui de surcroît n’ont pas été suffisamment informés. Des cas sont légion : un dirigeant de société cède à cette dernière, à un prix exorbitant, un meuble ou immeuble lui appartenant personnellement ou appartenant à un membre de sa famille ; le lancement des projets pharaoniques ayant conscience de la situation sinistrée de la société ; le fait de consentir une hypothèque ou donner la caution de la société sans tenir compte de l’intérêt de cette dernière et des conséquences qu’elle encoure. Aux yeux des apporteurs de capitaux, ces situations dont on ne peut prétendre à leur exhaustivité sont suspectes et méritent un rapport approfondi de la part d’un expert. Toutefois, afin d’éviter un usage disproportionné de la part des associés mal intentionnés44, le législateur n’admet le recours que sous certaines conditions. Sous l’ancien acte uniforme, seuls les associés détenant le cinquième du capital social avaient la possibilité de demander la désignation d’un expert de gestion. L’efficacité de la procédure était limitée du fait de la forte exigence de la détention de 20 % du capital social. En raison de la difficulté à réunir un nombre aussi important d’associés, les auteurs de la réforme ont opté pour un allègement des conditions d’ouverture. Aux termes de l’article 159 nouveau, un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent, s’ils le jugent nécessaire, demander à la juridiction compétente du siège social, statuant à bref délai, la désignation de l’expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées. On note un abaissement du pourcentage dans la mesure où il est dorénavant requis le dixième du capital social pour demander une expertise de gestion. Le législateur OHADA se rapproche peu à peu de son homologue français pour ce qui est de la condition relative à la proportion de représentation dans le capital des sociétés à responsabilité limitée45. L’innovation introduite se traduit par la possibilité donnée à tous les associés de se renseigner facilement sur « la nature, la portée et les conséquences d’opérations de gestion susceptibles de leur porter préjudice et de nuire à l’intérêt de la société »46. L’assouplissement des conditions de l’expertise47 poursuit deux finalités : le renforcement de la transparence dans la gouvernance des sociétés commerciales et une meilleure protection des actionnaires minoritaires48 qui disposent désormais, en théorie, des moyens permettant de faire entendre leurs cris de détresse. Encore faut-il que les demandes qui remplissent les conditions requises aboutissent dans les meilleurs délais, d’où l’institution des quelques mesures supposées favoriser l’avancement de la procédure. 2. La faiblesse des modifications favorisant l’avancée de la procédure Jusqu’alors, la demande de désignation de l’expert était faite au président de la juridiction compétente du siège social49. L’option ne permettait pas véritablement de faire avancer la procédure dans la mesure où le président n’était tenu d’aucune contrainte de délais pour statuer sur la demande des associés contestataires. Dans un contexte où il importe d’agir sans laisser passer trop de temps, on saisit l’intérêt qu’avait le législateur OHADA de réviser certains aspects de la procédure d’expertise afin de faciliter l’avancement de la procédure. L’acte uniforme révisé a supprimé la mention selon laquelle la demande devait être adressée au président de la juridiction compétente pour la réserver à la juridiction du siège social de la société qui doit statuer dans un bref délai. L’article 159 nouveau dispose en effet qu’un ou plusieurs associés peuvent demander à la juridiction compétente du siège social « statuant à bref délai, la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion » incriminées. Statuer à bref délai suppose que dès recevabilité de la demande, la juridiction compétente doit l’examiner dans les jours qui suivent. Est-ce à dire sous huitaine ou dans la quinzaine ? Il est difficile de répondre en l’absence de précisions du législateur, bien conscient de l’urgence50 qu’il y a à agir rapidement. En outre, le législateur OHADA entretient un mutisme sur les modes de saisine du juge compétent. Il en résulte une différence avec le droit français51 qui prévoit que les actionnaires peuvent demander en référé la désignation de l’expert. La question est de savoir si le juge sera saisi par requête aux fins de désignation d’un expert de gestion ou par assignation ? En dépit du silence des textes, il semble que la demande d’expertise sera examinée par le juge de fond en la forme des référés au motif de la mise en péril des intérêts de la société ou d’un ou de plusieurs associés. Ces vides de la loi obligent à conclure que malgré le vent du changement qui souffle dans l’espace juridique OHADA, le flou demeure sur de nombreux points qui attendent encore des réformes. II. Des réformes supplémentaires en attente Aucune œuvre humaine, encore moins celle du législateur, n'est perfectible. En décidant d'apporter des modifications aux procédures d’alerte et d’expertise de gestion, le législateur africain visait un objectif : redynamiser les moyens de contrôle de la gestion des affaires sociales afin de permettre aux associés qui sont les titulaires de faire entendre leur cri de détresse. Cet objectif n'a pas été atteint dans les marges significatives du fait des profondes innovations qui n'ont pas suivi et de l’énormité des défis encore à relever. Il importe de parachever l’œuvre entreprise en apportant d’autres changements qui peuvent être communs (A) ou particuliers (B) à chaque système de contrôle A. Les ajustements communs aux deux procédures Renforcer l’efficacité des procédures de contrôle des sociétés passe par l’élargissement du cercle des personnes habilitées à demander l’alerte ou l’expertise de gestion (1) et la clarification de certains de leurs critères de déclenchement (2). 1. L’élargissement du cercle des initiateurs À l’heure où le législateur français décide d’élargir le cercle des personnes habilitées à demander l’alerte, en reconnaissant par exemple au président du tribunal de grande instance ce droit qui lui avait été retiré en 200552, son homologue de l’OHADA opte pour une limitation de l’action aux seuls associés et aux commissaires aux comptes. En donnant à ce dernier la faculté de ressusciter l’alerte, le législateur communautaire élargit sa sphère d’influence. Cependant, on déplore les carences qui tiennent dans l’inexistence des actions en responsabilité contre des dirigeants qui refusent de répondre aux questions du contrôleur. Cette attitude est constitutive de faute dont la prise en compte aurait rehaussé l’alerte des commissaires aux comptes au même titre que celui des associés. Les associés disposent du droit de consulter les documents susceptibles de fournir des renseignements sur la situation de l’entreprise, et de demander aux dirigeants des explications en présence des faits compromettant la continuité de l’exploitation. La reconnaissance d’un tel droit témoigne de la préoccupation de voir l’associé participer à la bonne marche de l’entreprise malgré son caractère facultatif et limitatif53. Le caractère facultatif siège aux articles 157 et 158 de l’AUSCGIE révisé qui dispose que tout associé peut, deux fois par exercice, poser par écrit des questions aux dirigeants. L’emploi de « peut » renseigne que les associés ne sont pas obligés, même en cas d’indices concordants, de mettre en œuvre la procédure d’alerte. Le caractère limitatif s’explique par le fait que les associés ne peuvent exercer leur droit que deux fois par exercice. Au cours de cet exercice, les questions peuvent reposer sur des spéculations, et c’est lors des troisièmes séries de questions, si elles existent, que les sujets préoccupants se dessinent. L’associé qui a épuisé ses moyens d’action peut s’adresser au contrôleur légal s’il veut aller au bout de sa démarche. Qu’advient-il en l’absence du commissaire aux comptes, dont l’obligation d’en désigner un ne pèse pas sur toutes les entreprises ? Les carences inventoriées suffisent pour étendre le droit d’alerte à d’autres acteurs, notamment les salariés. Créanciers de salaire et d’emploi, les salariés s’intéressent à la survie de l’entreprise qui les emploie et leur procure l’essentiel des moyens de survie. Plus qu’une simple force de travail, ils devraient pouvoir jouer un rôle dans la détection des difficultés pour que la structure revienne à meilleure fortune. D’où la nécessité d’un droit d’alerte qui doit leur permettre d’agir rapidement afin d’éviter une disparition de l’entreprise, qui entraînerait des pertes d’emploi. En s’inspirant du droit français, l’alerte peut se dérouler en deux phases sous la houlette du délégué du personnel54, qui demandera au dirigeant des explications sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Si la réponse apaise les inquiétudes, l’alerte prend fin. Dans le cas contraire, le représentant du personnel devra établir un rapport qu’il communiquera au commissaire aux comptes, au conseil d’administration ou à l’assemblée des actionnaires. Rien n’empêche sa présence à cette séance, qui est l’occasion de faire la lumière sur la santé préoccupante de l’entreprise. La procédure d’alerte des salariés à la française s’arrête là puisqu’il leur est interdit de convoquer l’assemblée générale. Cette procédure semble expéditive car elle s’achève à un stade où elle devrait prendre plus d’ampleur. L’idée selon laquelle le délégué du personnel ne peut pas convoquer l’assemblée ne doit pas prévaloir dans les sociétés dépourvues de commissaire aux comptes. Sinon, le rapport du délégué du personnel restera lettre morte. Ce qui amène à proposer une troisième phase en cas d’absence de contrôleurs. L’alerte devra reposer sur des exigences de confidentialité. La même obligation vaudrait même si l’alerte provenait de l’initiative des autorités judiciaires. Les associés entretiennent une méfiance originelle à l’égard des tiers qui s’immiscent dans leurs affaires. La méfiance est renforcée quand l’étranger peut se substituer à eux et prendre des décisions engageant la société. C’est peut-être pourquoi le législateur africain a exclu les autorités judiciaires de la liste des personnes habilités à déclencher l’alerte. Cette éviction a de quoi surprendre quand il reconnaît de larges pouvoirs aux juges en temps de crise55. Un droit d’alerte sous la houlette du président du tribunal du lieu de situation de l’entreprise est d’autant plus attendu qu’il pourrait pallier les manquements des associés et du commissaire aux comptes. Le président du tribunal pourrait intervenir lorsque l’entreprise connaît des difficultés de nature à mettre en péril l’exploitation. Au vu de la consistance des renseignements obtenus des actionnaires, du commissaire aux comptes et éventuellement du délégué du personnel, le président convoquera les dirigeants pour demander des explications et des mesures à prendre pour remédier à la situation. Si les réponses sont insatisfaisantes, il devra exiger la convocation du conseil d’administration ou de l’assemblée générale en vue de prendre d’utiles mesures de redressement. L’extension des bénéficiaires du droit d’alerte ne va pas sans générer des conflits. Le législateur communautaire devrait prévoir une jonction des procédures en cas d’actions plurales. Pareille solution peut également prospérer en cas d’extension de la liste des personnes habilitées à demander l’expertise. La rédaction de l’article 159 reconnaît le bénéfice de la demande d’expertise aux seuls actionnaires représentant au moins le dixième du capital social. Aucune autre personne n’est recevable, contrairement au droit français qui a élargi le champ des initiateurs depuis la loi du 1er mars 1984. En effet, l’article 64-2 de ladite loi, devenu l’article L. 225-231 du Code du commerce, dispose qu’en plus des associés, le ministère public, le comité d’entreprise et, dans les sociétés dont les actions sont admises sur un marché règlementé, l’autorité des marchés financiers, peuvent également demander en référé la désignation d’un ou de plusieurs experts. Le maintien par les auteurs de la réforme OHADA d’une conception restrictive des demandeurs de l’expertise n’augure pas des lendemains meilleurs. Bien que les conditions d’ouverture aient été revues à la baisse, les associés peuvent toujours avoir des difficultés à réunir la fraction du capital exigée pour le déclenchement de l’expertise en cas de désaccord sur une question donnée. Pendant ce temps, la situation qui se détériore aurait pu être évitée si le délégué du personnel et les autorités judiciaires avaient le pouvoir d’agir, c’est-à-dire de demander la désignation de l’expert au même titre que les apporteurs de capitaux. La reconnaissance de leur droit d’action peut contribuer à l’avancement de la procédure en limitant les aléas qui occultent la demande d’expertise initiée par les associés. L’emploi par l’article 160 de l’acte uniforme de l’expression « s’il est fait droit à la demande » témoigne de la sévérité de l’examen de la recevabilité de la demande et de la difficulté qu’ont les associés de voir leur action prospérer. Ces barrières pourraient être levées si la demande de désignation provenait de l’initiative des autorités judiciaires, à l’instar du ministère public. La demande émanant du ministère public, qui n’a aucun intérêt à nuire aux dirigeants, peut amener le juge à donner une suite favorable dans la majorité des cas, contribuant ainsi au renforcement de la protection des divers intérêts en présence. Autant dire que la multiplication des personnes habilitées à demander l’ouverture des procédures de contrôle n’est pas moins importante, au même titre que la clarification des critères de déclenchement. 2. La clarification de certains critères de déclenchement En revisitant la procédure de l’alerte, le législateur OHADA n’a pas cru devoir l’assortir des critères facilitant la mise en œuvre. Des articles 150 à 158 de l’AUSCGIE révisé, il ressort que le commissaire aux comptes ou les actionnaires déclenchent l’alerte « sur tout fait de nature à nuire à la continuité de l’exploitation ». La formule légale est vague et laisse un large pouvoir d’appréciation aux créanciers de l’alerte, qui doivent choisir ce qu’ils considèrent comme compromettant pour la bonne marche de l’entreprise. Le législateur communautaire s’étant refusé de dresser une liste de clignotants, sur quels éléments doit-on se fonder pour déclencher la sirène ? Le commissaire aux comptes et les associés deviennent le juge de l’opportunité des cas d’ouverture de l’alerte qu’ils doivent apprécier de manière à ne pas inquiéter inopportunément les membres du groupement. C’est pourquoi la législation OHADA doit clarifier les critères de déclenchement de l’alerte. Il conviendrait de définir la notion de « fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » de manière à ce que l’on puisse établir, grâce à des critères objectifs, le moment idoine pour déclencher l’alerte. Le fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation désigne un ensemble d’éléments susceptibles d’affecter l’entreprise avec une probabilité suffisante56. Les suites de l’alerte sont si importantes que ses critères de déclenchement gagneraient en précision. Une telle démarche aura le mérite d’aider les initiateurs dans la mise en œuvre de leur droit et permettra ainsi de canaliser en amont les alertes inopportunes. Le législateur africain pourrait prévoir que l’alerte doit être déclenchée en présence des faits significativement préoccupants, tels que la baisse anormale d’activité, les résultats déficitaires, les retards dans les livraisons de commandes entre autres. Même si la liste des faits ne peut être qu’indicative, elle aura le mérite de simplifier l’activité des initiateurs de l’alerte en indiquant avec précision des éléments d’appréciation de la situation de l’entreprise. Quid de la procédure d’expertise de gestion en ce qui concerne les « opérations de gestion » ? Lorsqu’un ou plusieurs associés sollicitent un expert de gestion, c’est pour qu’il donne un avis éclairé, impartial et approfondi sur une ou plusieurs opérations de gestion incriminées. S’il est unanimement acquis que pour être recevable, la demande doit porter sur des opérations précisément définies57, les mares d’ombre demeurent sur cette notion d’opérations de gestion au point qu’un auteur58 s’est demandé ce qu’il signifie réellement : « l’assiette de la notion d’acte de gestion n’a pratiquement pas de borne. Elle semble se présenter comme un véritable fourre-tout où l’on verse la quasi-totalité des points d’ombre relevés dans le fonctionnement de la société ». Malgré ces critiques dignes d’intérêt, la notion n’a toujours fait l’objet d’aucune définition légale comme par le passé. La question est de savoir si les opérations de gestion doivent s’entendre des actes accomplis par les dirigeants dans le cadre de leurs missions ou des actes émanant des assemblées ? La majorité des auteurs59 opte pour une conception restrictive de la notion limitée aux actes du dirigeant social, qu’il soit de droit ou de fait. Dans le même ordre d’idées, nous estimons que l’opération de gestion doit désigner les opérations décidées par les organes de gestion de la société. C’est à bon droit que les juges de cassation française ont jugé irrecevable une demande d’expertise initiée60 à la suite d’une augmentation du capital social61 décidée par les associés en assemblée. On ne peut toutefois accuser les initiateurs de cette demande de s’être mal pris en l’absence des critères légaux qui font que la notion d’acte de gestion ait un champ élastique62. Pour éviter des confusions dans l’esprit des associés, il importe de compléter l’article 159 en ces termes : « […] une ou plusieurs opérations de gestion décidées par les dirigeants ». La précision souhaitée de l’acte susceptible de donner lieu à la procédure d’expertise est révélatrice des aménagements devant permettre à cette institution d’être pleinement attractive. B. Les ajustements indispensables à chaque procédure Des améliorations spécifiques varient selon qu’il s’agisse de l’alerte ou de l’expertise. Si dans le premier cas, des idées convergent vers la rationalisation de la procédure proprement dite (1), dans le second, il importe d’incriminer les entraves au travail de l’expert (2). 1. La rationalisation souhaitée de la procédure d’alerte La loi française du 1er mars 1984 avait privilégié une procédure d’alerte en rapport avec la forme sociétaire. Le législateur OHADA a suivi ce raisonnement sans devoir remettre en cause la diversité procédurale. Ce qui est regrettable pour « un droit adapté au particularisme des économies africaines »63. Il en résulte une variété de procédures auréolée d’une complexité, que l’on soit ou non dans les sociétés anonymes. Ici, l’alerte est le fait du commissaire aux comptes ou des associés. L’alerte du commissaire aux comptes est organisée par les articles 153 à 156 du texte révisé. Dans un premier temps, il saisit le président-directeur général ou l’administrateur général qui doit répondre dans les quinze jours qui suivent. Dans le cas d’une absence de réponse ou d’une réponse insatisfaisante, le commissaire aux comptes doit passer à la seconde étape en invitant les dirigeants à faire délibérer le conseil sur les questions évoquées. Dans les quinze jours qui suivent la réception de la lettre, le dirigeant convoque le conseil qui doit délibérer sur les faits dans le mois qui suit la réception de la lettre. Un extrait du procès-verbal des délibérations fait l’objet d’une diffusion au commissaire aux comptes dans le mois suivant la réunion. Les choses peuvent en rester là s’il estime que les initiatives prises suffisent à écarter la menace. Sinon, il établit un rapport spécial qu’il présentera aux associés à la prochaine assemblée : c’est le début de la troisième phase. En cas d’extrême urgence, le commissaire aux comptes peut convoquer l’assemblée pour soumettre ses conclusions. À ce stade, la confidentialité est compromise, la situation ayant été portée à la connaissance des associés par le rapport spécial du commissaire aux comptes qui doit informer le Procureur de la République en lui communiquant les résultats. On saisit toute la complexité de la procédure de l’alerte dans les sociétés anonymes. Qu’en est-il alors de l’action impulsée par les actionnaires ? Le dirigeant répond aux associés par écrit dans un délai d’un mois en même temps qu’il adresse copie de sa réponse au commissaire aux comptes. Le législateur ne dit mot sur le dénouement de cette information du contrôleur des comptes. Peut-on comprendre que c’est lui qui continuera la procédure ? De plus, l’acte uniforme ne dit pas comment une alerte déclenchée concomitamment par les associés et le commissaire aux comptes devrait être gérée. Ne pouvait-on pas prévoir que toute alerte des associés doit être diligentée par le commissaire aux comptes, une fois qu’il est informé des explications des dirigeants ? En échafaudant une procédure d’alerte spécifique à d’autres sociétés, l’OHADA n’a pas non plus innové puisque le commissaire aux comptes reste la cheville ouvrière de la procédure qui gagne en brièveté, mais entretient une certaine complexité. Il saisit le gérant tenu de répondre dans les quinze jours suivant la réception de la demande d’explication. À défaut, le commissaire aux comptes établit un « rapport spécial dont copie est transmise à la juridiction compétente »64. Le commissaire devait-il normalement informer les autorités judiciaires à cette étape de la procédure ? Pourquoi communiquer le dossier aux autorités judiciaires dans une démarche qui se veut confidentielle ? Est-ce une manière de les informer des difficultés que traverse l’entreprise ? À l’occasion, le commissaire aux comptes peut également demander au gérant de communiquer le rapport aux associés. En cas d’obstination, il peut convoquer l’assemblée pour présenter les conclusions de son rapport. L’issue de l’assemblée peut être illusoire quand il a la conviction que les mesures initiées ne permettront pas d’assurer la continuité de l’exploitation. Là n’est pas le grand problème qui se situe autour des diverses procédures susceptibles de jeter un doute dans l’esprit des bénéficiaires. L’alerte dans toutes les sociétés poursuit le même objectif : tirer la sonnette d’alarme. L’on se demande alors s’il était nécessaire de créer deux procédures à la finalité commune, mais différentes à bien d’égards. Le succès de l’alerte passe par l’institution d’une procédure beaucoup plus sommaire, indépendamment de la taille de l’entreprise et des initiateurs. Elle devra reposer sur une procédure unique en deux phases. Dans un premier temps, la personne habilitée demandera des explications au dirigeant ou gérant qui devra répondre sous huitaine en donnant une analyse objective de la situation et les mesures envisagées. Si le titulaire de l’action est insatisfait, il établit un rapport qui sera présenté à la prochaine assemblée. La procédure sera facilitée s’il existe un commissaire aux comptes. Dans les structures qui en sont dépourvues, le législateur devrait permettre au bénéficiaire de saisir directement l’assemblée pour contourner l’inertie des dirigeants. La société anonyme est principalement visée parce que la première et la troisième phase de la procédure sont souvent illusoires lorsque l’assemblée et le conseil sont acquis à la cause du dirigeant. En outre, il faudrait prévoir l’infraction d’entrave à l’alerte contre tous les dirigeants qui refuseraient de coopérer, tout comme il est vivement attendu l’incrimination des entraves à l’expertise. 2. La nécessaire incrimination de l’entrave à l’expertise En vertu de l’article 160 de l’acte uniforme révisé, une fois la mission d’expertise achevée, l’expert commis établit un rapport qu’il communique aux demandeurs, aux organes de gestion, de direction ou d’administration ainsi qu’au commissaire aux comptes depuis la réforme du 30 janvier 2014. Cette nouveauté n’est pas dénuée d’intérêt parce que si les organes de gestion refusent de tirer toutes les conséquences des conclusions du rapport, le commissaire aux comptes pourra, le cas échéant, s’en servir pour déclencher la procédure d’alerte65. En effet, lorsque le rapport de l’expert indique des irrégularités de gestion, les associés demandeurs pourront mettre en cause la responsabilité du dirigeant social. Nul doute des conséquences fâcheuses que les actions en responsabilité ont sur la carrière professionnelle des dirigeants d’entreprises. Certains peuvent en profiter pour empêcher l’expert d’accomplir sa mission en lui barrant l’accès aux locaux et aux documents sociaux. De tels écarts de conduite étant condamnables, l’on saisit pourquoi le législateur français sanctionne depuis 1966, punit des peines d’amende et d’emprisonnement ou de l’une des deux peines, les présidents, directeurs et administrateurs qui font sciemment obstacle aux vérifications des experts en refusant de communiquer les pièces utiles à leurs missions. Il est donc regrettable que le législateur OHADA, résolument inscrit dans la modernité, n’ait pas jusqu’à l’heure actuelle incriminé de tels agissements. Le regret est d’autant plus profond quand on sait que le nouvel acte uniforme renforce la protection des opérations commerciales et des associés en incriminant de nouveaux actes ou omissions des dirigeants sociaux66. Il s’agit d’un manquement auquel le législateur africain doit nécessairement remédier. L’élément matériel de l’infraction serait constitué des entraves de nature quelconque apportées par l’auteur du délit aux contrôles et vérifications de l’expert. Il peut s’agir du refus d’accès aux locaux, des tracasseries diverses dans la mise à la disposition des moyens nécessaires à l’investigation, des réticences à fournir des explications, la non-production sur place ou la production partielle des documents utiles à l’exercice de la mission et notamment les contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux. L’obstruction peut également être établie par des réclamations verbales et écrites restées sans réponse. Comme pour toute infraction, l’élément moral doit être exigé pour que le délit soit consommé. Les dirigeants doivent avoir volontairement fait obstacle au travail des experts. Il reviendra enfin à chaque État partie de prévoir les sanctions pénales afférentes en vertu de l’article 5 du Traité OHADA. Conclusion générale Aux termes de cette étude, un constat se dégage : la réforme des procédures de contrôle n'est pas satisfaisante pour au moins deux raisons. La première tient dans l’insuffisance des modifications apportées à l’alerte. En plus de la réduction de moitié des délais reconnus aux dirigeants pour répondre aux commissaires aux comptes ou aux actionnaires selon le cas, on aurait pu attendre du législateur qu’il saisisse l’occasion pour rompre avec la conception restrictive des bénéficiaires du droit d’alerte et régler définitivement la question des critères de déclenchement. La seconde est inhérente à l’expertise de gestion dont les conditions d’ouverture ont été assouplies, ce qui constitue une grande avancée. Cette percée aurait été remarquable si le législateur en avait profité pour lever le flou qui entoure toujours les opérations de gestion et incriminer les obstacles à l’expertise. En l’absence de ces mesures révolutionnaires, il n’est pas exagéré de conclure sur une note de tristesse que la réforme de l’alerte et de l’expertise de gestion est un chantier inachevé. Footnotes 1 Voy. Menzan, P.-F., Les enjeux de l’Union Africaine, Mémoire, ENA Abidjan, 2001, p. 1 et sqq ; Kwame, N., L’Afrique doit s’unir, Paris, Présence Africaine, 2001, première éd., 1963. 2 Paillusseau, J., « Une révolution juridique en Afrique francophone : l’OHADA », Mélanges en l’honneur de Claude Champaud, Dalloz, 1997, p. 93 et sqq ; « Le droit de l’OHADA. Un droit très important et original », La Semaine juridique, no 44 du 28 octobre 2004, suppl. no 5, pp. 1-5 ; Tiger, Ph., Le droit des affaires en Afrique – OHADA. Que sais-je ?, Presses Universitaire de France, 1999. 3 Traité de Port-Louis (Île-Maurice) le 17 octobre 1993, Journal officiel OHADA, no 4, 1er nov. 1997, p. 1 ; De Lafond, G., « Le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », Gazette du Palais, 20-21 septembre 1995, p. 2. 4 Voir M’Baye, K., « L’histoire et les objectifs de l’OHADA », Petites Affiches, no 25, 13 oct. 2004, p. 4; Issa-Sayegh, J., « L’OHADA, instrument d’intégration juridique des pays africains de la zone franc », Revue de jurisprudence commerciale, 1999, p. 237 ; Thouvenot, S., « L’uniformisation du Droit des affaires en Afrique par l’OHADA », La Semaine Juridique, JCP, no 5, 2004, p. 5. 5 L’Organisation naît de la politique d’ouverture de 16 pays (Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, République du Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo) ayant pris part au traité fondateur. Tout récemment, s’est ajoutée la République démocratique du Congo, qui fait un total de 17 États membres. 6 Ces contraintes juridiques sont à l’origine de la simplification des règles d’organisation et de fonctionnement des entreprises. Djédjé, P. C. et al., « Simplification des règles de constitution et de fonctionnement des sociétés commerciales de la zone OHADA », Droit et patrimoine, sept. 2014, no 239, p. 60 et sqq. 7 C’est lorsqu’un texte présente des insuffisances criardes que le législateur envisage son retrait de l’ordonnancement juridique. Tel est le premier enseignement qui découle de l’abrogation de l’AUSCGIE originel. Yondo Black, V. L. et Tienmfoutien Traoré, A., « Les enjeux de la réforme de l’AUSCGIE », Droit et patrimoine, sept. 2014, no 239, p. 49. 8 Féviliyé, I., « Ce climat des affaires », Éditorial, Revue congolaise de droit et des affaires, avr.-juin 2017, no 28. 9 Samb, M., « La réforme du droit des sociétés de l’OHADA : aspects généraux et droit transitoire », Bulletin de droit économique, no 2, 2014, p. 1 et sqq. 10 Martor, B. et Fassi Ferhi, J., « Panorama de la réforme du droit des sociétés OHADA », La Semaine juridique-Entreprises et Affaire, no 9-10, 27 fév. 2014, pp. 18-24. 11 AUSCGIE révisé, art. 2-1 ; Eyango Djombi, A. D., « La contractualisation du droit de sociétés commerciales de l’OHADA », Penant, no 893, octobre-décembre 2015, p. 438. 12 AUSCGIE révisé, art. 131 al. 2 : « Il y a abus de minorité ou d’égalité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires s’opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l’intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d’un intérêt légitime ». 13 Tameghe, S. S., « Interrogations sur l’abus de minorité dans l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique », Afrilex, Bordeaux, mai 2009, disponible sur www.afrilex.u-bordeaux4.fr/interrogations-sur-l-abus-de.html 14 Voy. AUSCGIE révisé, art. 160-1 à 160-8. Bien avant l’institution de l’administration provisoire en droit OHADA, des études enrichissantes avaient déjà été faites sur la question. Diouf, V. M., « Réflexions sur l’administration provisoire de société en droit sénégalais », OHADAta D-12-67 ; Njoya Kamga, B., L’administration provisoire des sociétés dans l’espace OHADA, coll. Economica, éd. Veritas, 2012. 15 Merle, P., « Une grande nouveauté : l’introduction de la SAS dans l’espace OHADA », Droit et patrimoine, no 239, sept. 2014, p. 55 ; Goncalves, V., « Présentation de la SAS au regard des nouvelles règles envisagées par le projet OHADA relatif au droit des sociétés : aspects de droit comparé », Actes du colloque, AEDJ, 30-31 janvier 2013, Douala ; Rabani, A., « La nouvelle société par actions simplifiée de l’OHADA », Bulletin de droit économique, 2014, 2, p. 1 ; Ndjolo Vodom, F. E., « Réflexions sur la société par actions simplifiée de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) », RJTUM, no 50, 2016, p. 35 et sqq. 16 Sur le gouvernement d’entreprise, voy. notamment Couret, A., « Le gouvernement d’entreprise, la corporate governance », D, 1995, Chron. p. 163 et sqq ; Bissara, P. , « Le gouvernement d’entreprise en France : faut-il légiférer encore et de quelle manière ? », Revue des sociétés, 2003, no 1, p. 68 ; Badji, P. A. S, « OHADA et bonne gouvernance d’entreprise », Revue de l’ERSUMA, no 2, mars 2013, p. 209 et sqq ; American Law Institute, Principles of Corporate Governance : analysis and recommendations, 1994 ; OCDE, Le gouvernement d’entreprise. Améliorer la compétitivité des entreprises et faciliter leur accès aux marchés financiers mondiaux, 1998 ; Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE, 2004 ; Gouvernement d’entreprise. Panorama des pays de l’OCDE, 2004 ; Tables régionales sur le gouvernement d’entreprise : principaux enseignements, 2004 ; Marois, B. et Bompoint, P., Gouvernement d’entreprise et communication financière, Economica, coll. Connaissance de la gestion, 2004, p. 105. 17 Cartron, A.-M. et Martor, B., « L’associé minoritaire dans les sociétés régies par le droit OHADA », Cahiers de droit de l’entreprise, no 1, janv- fév. 2010, p. 22. 18 Loi française no 66-567 du 20 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. 19 Sur l’expertise de gestion, voy. notamment Poisson-Schodermeier, M.-D., « Le nouveau visage de l’expertise de gestion à la lumière de l’expérience anglaise », Revue internationale de droit comparé, no 39, 1987, p. 914 ; Guyon, Y., « Les nouveaux aspects de l’expertise de gestion », JCP. E, 1985, I. 14593 ; Le Cannu, P., « L’expertise de gestion à la suite de la loi NRE : de la chicane au dialogue ? », Droit 21, 2001. 20 Pougoué, P.-G. et al, « Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique », OHADA, Traités et actes uniformes commentés et annotés, 4e éd, Juriscope, 2012, p. 434. 21 Meuke, Y. B., « L’information des actionnaires minoritaires dans l’OHADA : réflexions sur l’expertise de gestion », OHADAta D 05-56 ; Tsopbeing, M. W., « L’information des associés, une exigence fondamentale du droit des sociétés OHADA ? », Revue de l’ERSUMA, janvier 2016, no 6, p. 225 et sqq. 22 L’associé bénéficie d’un droit d’information permanent, conformément aux articles 344, 345 et 526 de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales, qui lui permet éventuellement d’être assisté d’un expert, de pouvoir à tout moment accéder aux documents se rapportant à la situation de la société. Il s’agit des documents sociaux des trois derniers exercices, des procès-verbaux et des feuilles de présence des assemblées tenues et de manière générale, de tous autres documents si les statuts le prévoient. En outre, ils ont en vertu des articles 288, 306 et suivants du même texte, un droit de communication préalable aux assemblées qui leur donne la possibilité de prendre connaissance à l’avance des principaux documents qui vont être soumis aux assemblées générales. 23 Akam Akam, A., « La cessation des fonctions des dirigeants des sociétés commerciales en droit OHADA », Afrilex, Bordeaux, 2009, afrilex.u-bordeaux4.frla-cessation-des-fonctions-des.html 24 Loi no 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, modifiée par la loi no 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. 25 Art. L. 225-232 du Code du commerce en ce qui concerne les sociétés anonymes où les actionnaires doivent détenir au moins cinq pour cent du capital social et L. 223-36 du même Code dans les sociétés à responsabilité limitée. Cependant, dans cette dernière forme sociétaire, la condition de détention du capital n’est pas exigée, à condition que l’associé demandeur soit non-gérant. 26 Djessi Djemba, P. G., « Le devoir d’alerte du commissaire aux comptes dans les sociétés commerciales de l’espace OHADA », Revue de l’ERSUMA, no 6, janv. 2016, p. 380 et sqq. 27 Dans certains systèmes juridiques, notamment français, le Président du tribunal de commerce et le Président du TGI (depuis l’Ordonnance no 2014-326 du 12 mars 2014 portant sur la réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives) peuvent saisir le chef d’entreprise lorsqu’il résulte des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. 28 Du Pontavice, E. cité par Chaput, Y., Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, Presses de sciences politiques, CREDA. 1999, p. 79. 29 Takafo-Kenfack, D., « Libres propos sur la réglementation de l’alerte en OHADA », Revue des procédures collectives, no 2, mars-avril 2016, pp. 21-23. 30 Vidal, D., Le commissaire aux comptes dans la société anonyme, LGDJ, 1985, no 434, p. 330. 31 Moho Fopa, E., Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA, 2007. 32 Sawadogo, F. M., Droit des entreprises en difficulté, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. o5. 33 Nguihe Kanté, P., « Réflexions sur la notion d’entreprise en difficulté dans l’acte uniforme portant organisation des procédures d’apurement du passif OHADA », Anales de la FSJP, Université de Dschang, Tome 5, PUA, 2001, no 26, p. 97. 34 Foko, A., « L’essor de l’expertise de gestion dans l’espace OHADA », Penant, no 867, avril-juin 2009, p. 173 et sqq. 35 Mamadou, K., Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA. Comparaisons avec le droit français », LGDJ, 2003. 36 Plusieurs dispositions de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales sont la copie aménagée du droit français. 37 Toh, A., La prévention des difficultés des entreprises : étude comparée de droit français et droit OHADA, Thèse, Bordeaux, 2016, p. 103 et sqq. 38 Djessi Djemba, P. G., « Le devoir d’alerte du commissaire aux comptes dans les sociétés commerciales de l’espace OHADA », Revue de l’ERSUMA, no 6, janvier 2016, p. 380. 39 Voy. AUSCGIE originel, art. 151 : « Le gérant répond par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans le mois qui suit la réception de la demande d'explication. Dans sa réponse, il donne une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées » ; art. 154 : « Le président du conseil d’administration, le président-directeur général ou l’administrateur général, selon le cas, répond par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans le mois qui suit la réception de la demande d'explication. Dans sa réponse, il donne une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées ». 40 AUSCGIE révisé : art. 151, 154, 157 al. 2, 158 al. 2. 41 Voy. AUSCGIE originel, art. 155 (2) : « à défaut de réponse ou si celle-ci n'est pas satisfaisante, le commissaire aux comptes invite, selon le cas, le président du conseil d'administration ou le président-directeur général à faire délibérer le conseil d'administration ou l'administrateur général à se prononcer sur les faits relevés ». 42 Lacabarts, A. et Mathieu, B., Les procédures d’urgence en droit des affaires, Joly éditions, coll. Pratique des affaires, 2010, p. 1 et sqq. 43 Planiol, M., in Albert Sorel (éd.), Le Code civil, 1804-1904 : Livre du centenaire, Paris, A. Rousseau, 1904, T. 2, p. 955. 44 L’expertise de gestion ne doit pas se transformer en une arme contre les organes de gestion. Dans le cas contraire, elle relève de l’abus de minorité pouvant engager la responsabilité des demandeurs. Voy. Viandier, A., Trib. Com. Paris, 11 mai 2004, JCP E, 2004, 1154. 45 En France, la condition de détention du cinquième du capital est maintenue dans les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiée françaises, conformément à l’article L. 225-231, alinéa 1 du Code du commerce. 46 Penhoat, C., Droit des sociétés, 3e éd., 1991, p. 281. 47 Badji, P. S. A., « Les orientions du législateur OHADA dans l’AUSCGIE révisé », Revue de l’ERSUMA, no 6, janvier 2016, p. 15. 48 Sur la question des minoritaires, Germain, M., « Les droits des minoritaires (droit français des sociétés) », Revue internationale de droit comparé, vol. 54, no 2, avril-juin 2002, p. 401 et sqq ; Boroumanad, A. et Vanderstraete, L., « L’accroissement du pouvoir décisionnel de l’actionnaire minoritaire d’une société anonyme de droit OHADA par le renforcement des conditions de majorité des assemblées générales dans un pacte extrastatutaire (et autres alternatives) », OHADAta D-15-08 ; Poisson, M.-D., La protection des actionnaires minoritaires dans les sociétés de capitaux en droit français et en droit anglais comparés, Thèse, Clermont I, 1984 ; Seniadja, A. F., La protection des actionnaires minoritaires des sociétés anonymes dans l’espace OHADA, Mémoire, DEA, 2008, Université catholique d’Afrique de l’Ouest, 2008. 49 AUSCGIE originel, art. 159 : « Un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la juridiction compétente du siège social, la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ». 50 Il y a urgence chaque fois que la crainte d’un préjudice d’une certaine gravité rend une décision immédiate souhaitable afin de limiter l’ampleur des dégâts. 51 Code du commerce, art. L. 225-231 (2) nouveau. 52 Roussel Galle, P., « La réforme du droit des entreprises en difficulté par l’ordonnance du 12 mars 2014. Des outils plus performants, une plus grande sécurité juridique et des équilibres renouvelés », Revue des sociétés, 2014, p. 351. 53 Sawadogo, F. M., Droit des entreprises en difficulté, op. cit., no 45, p. 39. 54 L’accent est mis sur le délégué du personnel puisque le comité d’entreprise n’existe pas en droit uniforme africain. 55 Kamnang, V. I., Les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, Thèse, Dschang, juillet 2017 ; Mestre, J., « Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés », Revue de jurisprudence commerciale, 1985, no 4, p. 81. 56 Guyon, Y., Droit des affaires, entreprises en difficultés, op. cit., no 1051, p. 55. 57 V. CCJA, arrêt n° 027/2013 du 18 avril 2013, Hann c/ SGBG, Juridata, J0, 27-04- 2013. Il va sans dire que la demande d’expertise ne peut être recevable si elle porte sur la gestion générale de la société, c’est-à-dire sur l’ensemble des activités de la société. 58 Foko, A., « L’essor de l’expertise de gestion dans l’espace OHADA », op. cit., p. 189. Dans le même registre, Mamadou, K. écrit que « sur ce point, l’acte uniforme est imprécis », in Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA, comparaisons avec le droit français, LGDJ, 2003, p. 331. 59 Fénéon, A., « La mésentente entre associés de la société anonyme OHADA », Penant, juillet-septembre 2004, no 848, p. 269. 60 Cass. com., 25 septembre 2012, no 11-18312. 61 Zaki, A. M., Le capital social dans les sociétés commerciales de l’OHADA, Mémoire, Université Gaston Berger, Saint-Louis, 2007. p. 1 et sqq. 62 Foko, A., « L’essor de l’expertise de gestion dans l’espace OHADA », op. cit., p. 193. 63 Paillusseau, J., « L’acte uniforme sur le droit des sociétés », Les Petites Affiches, numéro spécial OHADA, 2004, no 205, p. 19. 64 AUSCGIE révisé, art 152 al. 1. 65 Fénéon, A., Droit des sociétés en Afrique [OHADA], LGDJ, 2015, p. 452. 66 Les nouvelles infractions consistent pour l’essentiel au défaut de dépôt des états financiers de synthèse, au défaut d’utilisation des identifiants de la société, au manquement à l’obligation de filialisation de succursale après 2 ans, au défaut d’établissement des procès-verbaux des assemblées générales. © The Author(s) (2018). Published by Oxford University Press on behalf of Unidroit. All rights reserved. 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La réforme de l’alerte et de l’expertise de gestion dans le nouveau droit OHADA des sociétés commerciales : une entreprise inachevée !

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1124-3694
eISSN
2050-9065
D.O.I.
10.1093/ulr/uny006
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Abstract

Abstract Les modifications apportées aux procédures de contrôle des dirigeants dans les sociétés régies par le droit OHADA sont-elles satisfaisantes en tout point ? La question est d’autant plus intéressante que la pérennité des entreprises exige la mise en place de meilleures techniques de surveillance des mandataires sociaux. L’acte uniforme a de ce fait révisé les procédures d’alerte et d’expertise de gestion à travers une série de nouvelles mesures afin de permettre aux différents initiateurs d’en faire pleinement usage. Cependant, il n’a pas remédié à toutes les insuffisances de ces procédures dont l’usage tend à diminuer. Il y aurait lieu d’étendre la liste des initiateurs et de clarifier certaines notions à géométrie variable pour une meilleure gouvernance des affaires sociales. Rarement en Afrique une organisation, à l’exception de l’Union africaine1, n’aura occupé les devants de la scène ni marqué les esprits2 comme l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), sans doute en raison de son large domaine qui couvre plusieurs branches du droit des affaires. À sa création3, elle s’est fixée pour objectif4 de garantir la sécurité des opérateurs économiques nationaux et internationaux en créant un cadre adapté à la conduite des affaires, essentiel pour le développement économique des États membres5. Ces finalités n’ont pas toujours été atteintes du fait de nombreuses contraintes juridiques6 qui pénalisaient la création et le développement des entités commerciales7. Résolument tourné vers l’avenir et désireux d’améliorer le climat des affaires8, le Secrétariat permanant de l’OHADA a entamé des négociations avec la France et la Banque mondiale en vue de l’élaboration d’un nouvel acte uniforme sur les sociétés commerciales9. Adopté le 30 janvier 2014 et entré en vigueur le 5 mai de la même année, le nouveau texte réalise un saut quantitatif en raison des innovations10 qui l’accompagnent : reconnaissance des pactes d’actionnaires11, consécration de l’abus d’égalité12 inspiré de l’abus de minorité13, institution de l’administration provisoire14 en cas de crise entre associés rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la création de la société par actions simplifiée15, véritable société sur-mesure. En outre, s’inscrivant dans le cadre des principes de la gouvernance d’entreprise16 véritablement introduite dans la zone OHADA depuis l’AUSCGIE originel, le nouveau texte a apporté des modifications à la procédure d’alerte et l’expertise de gestion en vue de renforcer « le droit de regard et de contrôle [des actionnaires] sur la gestion sociale »17. Cependant, aucune de ces deux procédures n’est propre au législateur africain qui s’est largement inspiré du droit français des sociétés commerciales pour pallier une carence des législations africaines antérieures. C’est la loi de 196618 qui consacre pour la première fois l’expertise de gestion jusque-là méconnue dans le paysage juridique français19. L’article 226 de ladite loi disposait en effet qu’ « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social peuvent demander en justice la nomination d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ». Il s’agit d’un droit reconnu aux associés détenant une certaine fraction du capital social, de demander l’ouverture d’une enquête sur une ou plusieurs opérations en cause20. L’expertise de gestion est un moyen de contrôle permettant aux actionnaires, même minoritaires21, d’obtenir un complément d’informations lorsqu’ils s’estiment insuffisamment éclairés sur la marche de l’entreprise par les canaux classiques22. L’objectif est de rassurer les auteurs de la demande en leur donnant à travers le rapport de l’expert des informations sur l’opération présumée entachée d’irrégularité et sa conformité à l’intérêt social. L’expertise constitue à la fois un contre-pouvoir puissant et un véritable pouvoir de contrôle de la part des actionnaires dans la mesure où les conclusions du rapport d’expertise peuvent révéler des graves manquements, mettant en péril la carrière professionnelle des dirigeants23. Avec la loi du 1er mars 198424, un nouveau pas est franchi grâce à la consécration d’une procédure spécifique dont l’objectif est de permettre, le plus tôt possible, la recherche des solutions afin d’éviter l’aggravation des difficultés de l’entreprise : c’est la procédure d’alerte25 susceptible d’être déclenchée en présence d’un ensemble de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise. C’est une procédure d’anticipation consistant pour le commissaire aux comptes26, les associés, éventuellement les juges27 et le comité d’entreprise à convoquer les dirigeants lorsqu’ils ont connaissance d’un risque sérieux de nature à compromettre la continuité de l’activité de l’entreprise. Elle a pour objectif, quoi que très souvent mal perçue par les chefs d’entreprise qui rencontrent des problèmes de trésorerie et ne veulent pas lever le voile sur leurs affaires, d’attirer l’attention de ces derniers en les invitant à prendre des mesures de redressement avant que la situation ne devienne chaotique. La meilleure façon de résoudre les difficultés de l’entreprise étant de ne pas attendre qu’elles deviennent trop graves pour raisonnablement espérer la sauver, la procédure d’alerte peut, si elle est déclenchée à temps, apporter des solutions aux difficultés rencontrées ou sur le point de survenir. Un auteur a d’ailleurs écrit qu’elle est « l’éveil de l’attention en vue du combat, […] l’aube propice aux redressements, non la nuit des ruines »28. La nécessité de mettre cette arme de prévention à la disposition des associés apparaît à l’évidence. La reconnaissance de la procédure d’alerte et sa jumelle d’expertise de gestion dans l’espace juridique OHADA témoignent de la volonté d’améliorer la qualité de l’information. On peut néanmoins regretter de nombreuses insuffisances de la réglementation29 de ces procédures. Déjà en 1985, un auteur30 critiquait l’imprécision des critères de déclenchement de l’alerte, lacune reconduite en droit OHADA qui a entretenu la même ambiguïté31. Les professeurs Filiga Michel Sawadogo32 et Pascal Nguihe Kanté33 s’insurgent d’une conception limitative des initiateurs, tout comme en matière d’expertise de gestion34. C’est la preuve que sous l’empire de l’ancien acte uniforme, les deux procédures étaient alimentées de nombreuses insuffisances qui appelaient des réformes si elles voulaient connaître des lendemains meilleurs. En procédant à des modifications de l’alerte et de l’expertise de gestion, les auteurs de la réforme devaient s’assurer qu’elles offrent les garanties d’un meilleur contrôle de la gestion sociale. Dans ces conditions, il importe de se questionner sur la véritable portée de cette réforme afin de savoir si le législateur a su mettre en place un ensemble d’instruments légaux et procéduraux permettant un meilleur contrôle de la gestion des dirigeants sociaux. La méthode retenue pour rendre compte de l’effectivité de ces modifications se veut exégétique et comparative. La première implique une analyse des instruments juridiques traitant des procédures de contrôle préventif tandis que la seconde commande d’exploiter les sources du droit étranger, spécialement le droit français35 qui a fortement influencé le droit OHADA36. De l’analyse, il apparaît que le législateur africain a réalisé des avancées en matière de contrôle des sociétés à travers la réduction des délais pour répondre aux initiateurs de l’alerte et l’allégement des conditions de l’expertise de gestion. Cependant, ces changements restent de faible portée (I) au vu des attentes de la doctrine37 qui pense à raison que beaucoup reste à faire, du fait de la persistance de nombreuses insuffisances qui commandent de poursuivre l’œuvre entreprise (II) à son terme. I. Des changements de faible portée Une marge d’abus glisse sur les mains de l’homme. Le seul moyen de le contrecarrer réside dans la mise en place des techniques sophistiquées de contrôle. Quoique conscient de l’enjeu qu’il y a à doter les organes de contrôle que sont les associés et le commissaire aux comptes, des nouveaux moyens leur permettant de faire efficacement face aux dirigeants sociaux, le législateur OHADA n’a véritablement pas innové au vu de l’insignifiance des changements dans la procédure d’alerte (A). L’expertise de gestion ne s’en sort pas mieux malgré quelques initiatives encourageantes qui restent toutefois d’une efficacité limitée (B). A. L’insignifiance des modifications apportées à la procédure d’alerte Pour accroître l’efficacité de la procédure d’alerte, le législateur communautaire africain s’est limité à deux séries d’innovations. S’il en est une commune à toutes les sociétés, à savoir l’abréviation des délais reconnus aux dirigeants pour répondre aux initiateurs de l’alerte (1), l’autre est propre aux sociétés par actions (2) et se limite à la possibilité donnée au commissaire aux comptes38 de ressusciter la procédure sous certaines conditions. 1. La révision des délais pour répondre aux initiateurs de l’alerte La force de la procédure d’alerte réside dans la possibilité de provoquer une discussion interne à l’entreprise dont l’objet est d’offrir des informations sur l’étendue des difficultés et de proposer, à la suite, des solutions. À ce stade, la situation de l’entreprise n’est pas compromise, bien qu’il existe des événements objectifs susceptibles d’affecter la poursuite de l’exploitation dans un avenir proche. On saisit toute l’importance de l’obligation qu’ont les dirigeants sociaux de répondre rapidement aux commissaires aux comptes et aux associés qui souhaitent s’informer le plus complètement possible sur les faits relevés. Par le passé, les dirigeants pouvaient répondre dans le mois qui suit la réception de la demande d’explication39. La situation préoccupante de l’entreprise milite en faveur d’un bref délai afin d’amener les dirigeants à être réactifs. Voilà pourquoi le nouveau texte40 précise que le délai dont ils disposent dorénavant pour répondre par écrit aux questions posées par les créanciers de l’alerte est de quinze jours. La consécration d’un délai aussi court participe non seulement de la volonté de renforcer l’efficacité de ce précieux instrument, mais également de rattraper le retard accusé par rapport au législateur français qui a toujours accordé quinze jours aux dirigeants pour apporter des éclaircissements aux préoccupations aux initiateurs de l’alerte. La portée de cette réforme est relative quand on la compare avec certaines dispositions antérieures. En cas d’inaction du dirigeant ou à défaut de réponse dans les délais, le commissaire aux comptes se contentait de l’inviter à faire délibérer le conseil d’administration41. Le même dispositif est reconduit par le nouveau texte, qui n’a pas cru devoir sanctionner l’inertie des dirigeants qui refusent d’obtempérer dans le délai imparti. Le fait qu’aucune sanction n’ait été prévue est une lacune grave qui vide la réforme de l’alerte de sa substance. En s’abstenant de répondre aux titulaires du droit d’alerte, les dirigeants sociaux mettent en péril les intérêts de la société et devraient en répondre si un préjudice en résultait. Il devrait en être de même lorsqu’ils décident volontairement de répondre, en fournissant des fausses informations. Ce faisant, ils n’échappent pas toujours au contrôle. Si sur la base des informations reçues, le commissaire aux comptes met prématurément fin à la procédure, le nouveau texte lui donne le pouvoir de la reprendre si les problèmes persistent : c’est le pouvoir de ressusciter exceptionnellement l’alerte dans les sociétés par actions. 2. L’exceptionnelle résurrection de l’alerte dans les sociétés par actions L’ouverture d’une procédure d’alerte n’est pas la preuve qu’elle ira à son terme, surtout lorsque l’on est en présence des dirigeants soucieux de l’intérêt de la structure qu’ils dirigent. Elle commence, en cas d’observation des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, par une demande d’explication adressée aux dirigeants qui doivent répondre en précisant les mesures envisagées pour rétablir la situation. Si les réponses formulées sont convaincantes, la procédure prend fin. Se pose toutefois la question de savoir si le commissaire aux comptes peut la reprendre plus tard, lorsqu’en dépit des éléments ayant motivé son appréciation, la continuité de l’exploitation est toujours compromise ? Jusqu’alors, il n’était pas possible après avoir mis un terme à la procédure d’alerte de la ressusciter. Dorénavant, les commissaires aux comptes ont cette faculté, ainsi qu’il ressort de l’article 156 (4) du nouveau texte qui la soumet au respect de maintes conditions. Le droit de reprise de la procédure d’alerte suppose que la continuité de l’exploitation demeure compromise. Il s’agit de la situation dans laquelle, malgré les mesures initiées par les dirigeants, les effets escomptés tardent à se produire du fait des difficultés qui persistent. C’est l’hypothèse d’une équipe dirigeante qui se fixe pour objectif de redresser l’état de trésorerie de l’entreprise au bout d’un certain temps sans véritablement y parvenir, alors que la situation économique continue à se détériorer. Au lieu de déclencher une nouvelle procédure qui peut s’avérer inutile en ce qu’elle risque d’aboutir au constat déjà connu, le texte révisé opte pour la reprise du cours de la précédente au point où le commissaire avait mis un terme. En outre, les textes insistent sur l’urgence42 qui nécessite l’adoption des mesures immédiates. L’urgence commande d’agir à bref délai afin d’éviter la fermeture de l’outil de production, ce qui est impossible si on doit déclencher une nouvelle procédure d’alerte. L’on comprend le souci du législateur de rationaliser la procédure de contrôle en fonction de l’état des difficultés de l’entreprise. Cependant, le pouvoir de reprendre la procédure d’alerte est reconnu uniquement au commissaire aux comptes dans les sociétés par actions. Doit-on conclure que les sociétés de personnes sont exclues parce que moins importantes ou que les difficultés qu’elles rencontrent sont peu préoccupantes ? Sont également exclus, pour des raisons encore obscures, les associés qui sont les titulaires secondaires du droit d’alerte. Ce faisant, la réforme de l’alerte a résolu un problème en en créant d’autres. Saisit-on pourquoi Planiol écrivait dans une formule prémonitoire, que « Dans bien de cas, une réforme n’est que le remplacement d’inconvénients anciens, que tout le monde connaît, par des inconvénients nouveaux, qu’on ne soupçonne pas encore, et dont la pratique révèle ensuite la nature et l’étendue »43. Néanmoins, la reconnaissance de cette faculté augure une nouvelle ère : celle de la rationalisation des procédures de contrôle qui s’étend aux nouveautés touchant l’expertise de gestion. B. L’effet limité des modifications intéressant l’expertise de gestion Chaque fois que les associés, qui sont les véritables maîtres de l’affaire, estiment que la gestion est problématique, la possibilité leur est donnée d’interpeller les dirigeants en vue d’un éclairage à travers l’expertise de gestion dont les conditions d’ouverture ont été allégées (1) et la procédure légèrement revisitée (2). 1. Un fort allégement des conditions d’ouverture Les associés qui confient leurs affaires aux dirigeants sociaux peuvent demander en justice qu’une ou plusieurs opérations de gestion réalisées fassent l’objet d’une expertise si leur régularité est en cause. C’est généralement le cas lorsque le dirigeant social prend une décision qui n’est pas justifiée selon les associés, qui de surcroît n’ont pas été suffisamment informés. Des cas sont légion : un dirigeant de société cède à cette dernière, à un prix exorbitant, un meuble ou immeuble lui appartenant personnellement ou appartenant à un membre de sa famille ; le lancement des projets pharaoniques ayant conscience de la situation sinistrée de la société ; le fait de consentir une hypothèque ou donner la caution de la société sans tenir compte de l’intérêt de cette dernière et des conséquences qu’elle encoure. Aux yeux des apporteurs de capitaux, ces situations dont on ne peut prétendre à leur exhaustivité sont suspectes et méritent un rapport approfondi de la part d’un expert. Toutefois, afin d’éviter un usage disproportionné de la part des associés mal intentionnés44, le législateur n’admet le recours que sous certaines conditions. Sous l’ancien acte uniforme, seuls les associés détenant le cinquième du capital social avaient la possibilité de demander la désignation d’un expert de gestion. L’efficacité de la procédure était limitée du fait de la forte exigence de la détention de 20 % du capital social. En raison de la difficulté à réunir un nombre aussi important d’associés, les auteurs de la réforme ont opté pour un allègement des conditions d’ouverture. Aux termes de l’article 159 nouveau, un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent, s’ils le jugent nécessaire, demander à la juridiction compétente du siège social, statuant à bref délai, la désignation de l’expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées. On note un abaissement du pourcentage dans la mesure où il est dorénavant requis le dixième du capital social pour demander une expertise de gestion. Le législateur OHADA se rapproche peu à peu de son homologue français pour ce qui est de la condition relative à la proportion de représentation dans le capital des sociétés à responsabilité limitée45. L’innovation introduite se traduit par la possibilité donnée à tous les associés de se renseigner facilement sur « la nature, la portée et les conséquences d’opérations de gestion susceptibles de leur porter préjudice et de nuire à l’intérêt de la société »46. L’assouplissement des conditions de l’expertise47 poursuit deux finalités : le renforcement de la transparence dans la gouvernance des sociétés commerciales et une meilleure protection des actionnaires minoritaires48 qui disposent désormais, en théorie, des moyens permettant de faire entendre leurs cris de détresse. Encore faut-il que les demandes qui remplissent les conditions requises aboutissent dans les meilleurs délais, d’où l’institution des quelques mesures supposées favoriser l’avancement de la procédure. 2. La faiblesse des modifications favorisant l’avancée de la procédure Jusqu’alors, la demande de désignation de l’expert était faite au président de la juridiction compétente du siège social49. L’option ne permettait pas véritablement de faire avancer la procédure dans la mesure où le président n’était tenu d’aucune contrainte de délais pour statuer sur la demande des associés contestataires. Dans un contexte où il importe d’agir sans laisser passer trop de temps, on saisit l’intérêt qu’avait le législateur OHADA de réviser certains aspects de la procédure d’expertise afin de faciliter l’avancement de la procédure. L’acte uniforme révisé a supprimé la mention selon laquelle la demande devait être adressée au président de la juridiction compétente pour la réserver à la juridiction du siège social de la société qui doit statuer dans un bref délai. L’article 159 nouveau dispose en effet qu’un ou plusieurs associés peuvent demander à la juridiction compétente du siège social « statuant à bref délai, la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion » incriminées. Statuer à bref délai suppose que dès recevabilité de la demande, la juridiction compétente doit l’examiner dans les jours qui suivent. Est-ce à dire sous huitaine ou dans la quinzaine ? Il est difficile de répondre en l’absence de précisions du législateur, bien conscient de l’urgence50 qu’il y a à agir rapidement. En outre, le législateur OHADA entretient un mutisme sur les modes de saisine du juge compétent. Il en résulte une différence avec le droit français51 qui prévoit que les actionnaires peuvent demander en référé la désignation de l’expert. La question est de savoir si le juge sera saisi par requête aux fins de désignation d’un expert de gestion ou par assignation ? En dépit du silence des textes, il semble que la demande d’expertise sera examinée par le juge de fond en la forme des référés au motif de la mise en péril des intérêts de la société ou d’un ou de plusieurs associés. Ces vides de la loi obligent à conclure que malgré le vent du changement qui souffle dans l’espace juridique OHADA, le flou demeure sur de nombreux points qui attendent encore des réformes. II. Des réformes supplémentaires en attente Aucune œuvre humaine, encore moins celle du législateur, n'est perfectible. En décidant d'apporter des modifications aux procédures d’alerte et d’expertise de gestion, le législateur africain visait un objectif : redynamiser les moyens de contrôle de la gestion des affaires sociales afin de permettre aux associés qui sont les titulaires de faire entendre leur cri de détresse. Cet objectif n'a pas été atteint dans les marges significatives du fait des profondes innovations qui n'ont pas suivi et de l’énormité des défis encore à relever. Il importe de parachever l’œuvre entreprise en apportant d’autres changements qui peuvent être communs (A) ou particuliers (B) à chaque système de contrôle A. Les ajustements communs aux deux procédures Renforcer l’efficacité des procédures de contrôle des sociétés passe par l’élargissement du cercle des personnes habilitées à demander l’alerte ou l’expertise de gestion (1) et la clarification de certains de leurs critères de déclenchement (2). 1. L’élargissement du cercle des initiateurs À l’heure où le législateur français décide d’élargir le cercle des personnes habilitées à demander l’alerte, en reconnaissant par exemple au président du tribunal de grande instance ce droit qui lui avait été retiré en 200552, son homologue de l’OHADA opte pour une limitation de l’action aux seuls associés et aux commissaires aux comptes. En donnant à ce dernier la faculté de ressusciter l’alerte, le législateur communautaire élargit sa sphère d’influence. Cependant, on déplore les carences qui tiennent dans l’inexistence des actions en responsabilité contre des dirigeants qui refusent de répondre aux questions du contrôleur. Cette attitude est constitutive de faute dont la prise en compte aurait rehaussé l’alerte des commissaires aux comptes au même titre que celui des associés. Les associés disposent du droit de consulter les documents susceptibles de fournir des renseignements sur la situation de l’entreprise, et de demander aux dirigeants des explications en présence des faits compromettant la continuité de l’exploitation. La reconnaissance d’un tel droit témoigne de la préoccupation de voir l’associé participer à la bonne marche de l’entreprise malgré son caractère facultatif et limitatif53. Le caractère facultatif siège aux articles 157 et 158 de l’AUSCGIE révisé qui dispose que tout associé peut, deux fois par exercice, poser par écrit des questions aux dirigeants. L’emploi de « peut » renseigne que les associés ne sont pas obligés, même en cas d’indices concordants, de mettre en œuvre la procédure d’alerte. Le caractère limitatif s’explique par le fait que les associés ne peuvent exercer leur droit que deux fois par exercice. Au cours de cet exercice, les questions peuvent reposer sur des spéculations, et c’est lors des troisièmes séries de questions, si elles existent, que les sujets préoccupants se dessinent. L’associé qui a épuisé ses moyens d’action peut s’adresser au contrôleur légal s’il veut aller au bout de sa démarche. Qu’advient-il en l’absence du commissaire aux comptes, dont l’obligation d’en désigner un ne pèse pas sur toutes les entreprises ? Les carences inventoriées suffisent pour étendre le droit d’alerte à d’autres acteurs, notamment les salariés. Créanciers de salaire et d’emploi, les salariés s’intéressent à la survie de l’entreprise qui les emploie et leur procure l’essentiel des moyens de survie. Plus qu’une simple force de travail, ils devraient pouvoir jouer un rôle dans la détection des difficultés pour que la structure revienne à meilleure fortune. D’où la nécessité d’un droit d’alerte qui doit leur permettre d’agir rapidement afin d’éviter une disparition de l’entreprise, qui entraînerait des pertes d’emploi. En s’inspirant du droit français, l’alerte peut se dérouler en deux phases sous la houlette du délégué du personnel54, qui demandera au dirigeant des explications sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Si la réponse apaise les inquiétudes, l’alerte prend fin. Dans le cas contraire, le représentant du personnel devra établir un rapport qu’il communiquera au commissaire aux comptes, au conseil d’administration ou à l’assemblée des actionnaires. Rien n’empêche sa présence à cette séance, qui est l’occasion de faire la lumière sur la santé préoccupante de l’entreprise. La procédure d’alerte des salariés à la française s’arrête là puisqu’il leur est interdit de convoquer l’assemblée générale. Cette procédure semble expéditive car elle s’achève à un stade où elle devrait prendre plus d’ampleur. L’idée selon laquelle le délégué du personnel ne peut pas convoquer l’assemblée ne doit pas prévaloir dans les sociétés dépourvues de commissaire aux comptes. Sinon, le rapport du délégué du personnel restera lettre morte. Ce qui amène à proposer une troisième phase en cas d’absence de contrôleurs. L’alerte devra reposer sur des exigences de confidentialité. La même obligation vaudrait même si l’alerte provenait de l’initiative des autorités judiciaires. Les associés entretiennent une méfiance originelle à l’égard des tiers qui s’immiscent dans leurs affaires. La méfiance est renforcée quand l’étranger peut se substituer à eux et prendre des décisions engageant la société. C’est peut-être pourquoi le législateur africain a exclu les autorités judiciaires de la liste des personnes habilités à déclencher l’alerte. Cette éviction a de quoi surprendre quand il reconnaît de larges pouvoirs aux juges en temps de crise55. Un droit d’alerte sous la houlette du président du tribunal du lieu de situation de l’entreprise est d’autant plus attendu qu’il pourrait pallier les manquements des associés et du commissaire aux comptes. Le président du tribunal pourrait intervenir lorsque l’entreprise connaît des difficultés de nature à mettre en péril l’exploitation. Au vu de la consistance des renseignements obtenus des actionnaires, du commissaire aux comptes et éventuellement du délégué du personnel, le président convoquera les dirigeants pour demander des explications et des mesures à prendre pour remédier à la situation. Si les réponses sont insatisfaisantes, il devra exiger la convocation du conseil d’administration ou de l’assemblée générale en vue de prendre d’utiles mesures de redressement. L’extension des bénéficiaires du droit d’alerte ne va pas sans générer des conflits. Le législateur communautaire devrait prévoir une jonction des procédures en cas d’actions plurales. Pareille solution peut également prospérer en cas d’extension de la liste des personnes habilitées à demander l’expertise. La rédaction de l’article 159 reconnaît le bénéfice de la demande d’expertise aux seuls actionnaires représentant au moins le dixième du capital social. Aucune autre personne n’est recevable, contrairement au droit français qui a élargi le champ des initiateurs depuis la loi du 1er mars 1984. En effet, l’article 64-2 de ladite loi, devenu l’article L. 225-231 du Code du commerce, dispose qu’en plus des associés, le ministère public, le comité d’entreprise et, dans les sociétés dont les actions sont admises sur un marché règlementé, l’autorité des marchés financiers, peuvent également demander en référé la désignation d’un ou de plusieurs experts. Le maintien par les auteurs de la réforme OHADA d’une conception restrictive des demandeurs de l’expertise n’augure pas des lendemains meilleurs. Bien que les conditions d’ouverture aient été revues à la baisse, les associés peuvent toujours avoir des difficultés à réunir la fraction du capital exigée pour le déclenchement de l’expertise en cas de désaccord sur une question donnée. Pendant ce temps, la situation qui se détériore aurait pu être évitée si le délégué du personnel et les autorités judiciaires avaient le pouvoir d’agir, c’est-à-dire de demander la désignation de l’expert au même titre que les apporteurs de capitaux. La reconnaissance de leur droit d’action peut contribuer à l’avancement de la procédure en limitant les aléas qui occultent la demande d’expertise initiée par les associés. L’emploi par l’article 160 de l’acte uniforme de l’expression « s’il est fait droit à la demande » témoigne de la sévérité de l’examen de la recevabilité de la demande et de la difficulté qu’ont les associés de voir leur action prospérer. Ces barrières pourraient être levées si la demande de désignation provenait de l’initiative des autorités judiciaires, à l’instar du ministère public. La demande émanant du ministère public, qui n’a aucun intérêt à nuire aux dirigeants, peut amener le juge à donner une suite favorable dans la majorité des cas, contribuant ainsi au renforcement de la protection des divers intérêts en présence. Autant dire que la multiplication des personnes habilitées à demander l’ouverture des procédures de contrôle n’est pas moins importante, au même titre que la clarification des critères de déclenchement. 2. La clarification de certains critères de déclenchement En revisitant la procédure de l’alerte, le législateur OHADA n’a pas cru devoir l’assortir des critères facilitant la mise en œuvre. Des articles 150 à 158 de l’AUSCGIE révisé, il ressort que le commissaire aux comptes ou les actionnaires déclenchent l’alerte « sur tout fait de nature à nuire à la continuité de l’exploitation ». La formule légale est vague et laisse un large pouvoir d’appréciation aux créanciers de l’alerte, qui doivent choisir ce qu’ils considèrent comme compromettant pour la bonne marche de l’entreprise. Le législateur communautaire s’étant refusé de dresser une liste de clignotants, sur quels éléments doit-on se fonder pour déclencher la sirène ? Le commissaire aux comptes et les associés deviennent le juge de l’opportunité des cas d’ouverture de l’alerte qu’ils doivent apprécier de manière à ne pas inquiéter inopportunément les membres du groupement. C’est pourquoi la législation OHADA doit clarifier les critères de déclenchement de l’alerte. Il conviendrait de définir la notion de « fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » de manière à ce que l’on puisse établir, grâce à des critères objectifs, le moment idoine pour déclencher l’alerte. Le fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation désigne un ensemble d’éléments susceptibles d’affecter l’entreprise avec une probabilité suffisante56. Les suites de l’alerte sont si importantes que ses critères de déclenchement gagneraient en précision. Une telle démarche aura le mérite d’aider les initiateurs dans la mise en œuvre de leur droit et permettra ainsi de canaliser en amont les alertes inopportunes. Le législateur africain pourrait prévoir que l’alerte doit être déclenchée en présence des faits significativement préoccupants, tels que la baisse anormale d’activité, les résultats déficitaires, les retards dans les livraisons de commandes entre autres. Même si la liste des faits ne peut être qu’indicative, elle aura le mérite de simplifier l’activité des initiateurs de l’alerte en indiquant avec précision des éléments d’appréciation de la situation de l’entreprise. Quid de la procédure d’expertise de gestion en ce qui concerne les « opérations de gestion » ? Lorsqu’un ou plusieurs associés sollicitent un expert de gestion, c’est pour qu’il donne un avis éclairé, impartial et approfondi sur une ou plusieurs opérations de gestion incriminées. S’il est unanimement acquis que pour être recevable, la demande doit porter sur des opérations précisément définies57, les mares d’ombre demeurent sur cette notion d’opérations de gestion au point qu’un auteur58 s’est demandé ce qu’il signifie réellement : « l’assiette de la notion d’acte de gestion n’a pratiquement pas de borne. Elle semble se présenter comme un véritable fourre-tout où l’on verse la quasi-totalité des points d’ombre relevés dans le fonctionnement de la société ». Malgré ces critiques dignes d’intérêt, la notion n’a toujours fait l’objet d’aucune définition légale comme par le passé. La question est de savoir si les opérations de gestion doivent s’entendre des actes accomplis par les dirigeants dans le cadre de leurs missions ou des actes émanant des assemblées ? La majorité des auteurs59 opte pour une conception restrictive de la notion limitée aux actes du dirigeant social, qu’il soit de droit ou de fait. Dans le même ordre d’idées, nous estimons que l’opération de gestion doit désigner les opérations décidées par les organes de gestion de la société. C’est à bon droit que les juges de cassation française ont jugé irrecevable une demande d’expertise initiée60 à la suite d’une augmentation du capital social61 décidée par les associés en assemblée. On ne peut toutefois accuser les initiateurs de cette demande de s’être mal pris en l’absence des critères légaux qui font que la notion d’acte de gestion ait un champ élastique62. Pour éviter des confusions dans l’esprit des associés, il importe de compléter l’article 159 en ces termes : « […] une ou plusieurs opérations de gestion décidées par les dirigeants ». La précision souhaitée de l’acte susceptible de donner lieu à la procédure d’expertise est révélatrice des aménagements devant permettre à cette institution d’être pleinement attractive. B. Les ajustements indispensables à chaque procédure Des améliorations spécifiques varient selon qu’il s’agisse de l’alerte ou de l’expertise. Si dans le premier cas, des idées convergent vers la rationalisation de la procédure proprement dite (1), dans le second, il importe d’incriminer les entraves au travail de l’expert (2). 1. La rationalisation souhaitée de la procédure d’alerte La loi française du 1er mars 1984 avait privilégié une procédure d’alerte en rapport avec la forme sociétaire. Le législateur OHADA a suivi ce raisonnement sans devoir remettre en cause la diversité procédurale. Ce qui est regrettable pour « un droit adapté au particularisme des économies africaines »63. Il en résulte une variété de procédures auréolée d’une complexité, que l’on soit ou non dans les sociétés anonymes. Ici, l’alerte est le fait du commissaire aux comptes ou des associés. L’alerte du commissaire aux comptes est organisée par les articles 153 à 156 du texte révisé. Dans un premier temps, il saisit le président-directeur général ou l’administrateur général qui doit répondre dans les quinze jours qui suivent. Dans le cas d’une absence de réponse ou d’une réponse insatisfaisante, le commissaire aux comptes doit passer à la seconde étape en invitant les dirigeants à faire délibérer le conseil sur les questions évoquées. Dans les quinze jours qui suivent la réception de la lettre, le dirigeant convoque le conseil qui doit délibérer sur les faits dans le mois qui suit la réception de la lettre. Un extrait du procès-verbal des délibérations fait l’objet d’une diffusion au commissaire aux comptes dans le mois suivant la réunion. Les choses peuvent en rester là s’il estime que les initiatives prises suffisent à écarter la menace. Sinon, il établit un rapport spécial qu’il présentera aux associés à la prochaine assemblée : c’est le début de la troisième phase. En cas d’extrême urgence, le commissaire aux comptes peut convoquer l’assemblée pour soumettre ses conclusions. À ce stade, la confidentialité est compromise, la situation ayant été portée à la connaissance des associés par le rapport spécial du commissaire aux comptes qui doit informer le Procureur de la République en lui communiquant les résultats. On saisit toute la complexité de la procédure de l’alerte dans les sociétés anonymes. Qu’en est-il alors de l’action impulsée par les actionnaires ? Le dirigeant répond aux associés par écrit dans un délai d’un mois en même temps qu’il adresse copie de sa réponse au commissaire aux comptes. Le législateur ne dit mot sur le dénouement de cette information du contrôleur des comptes. Peut-on comprendre que c’est lui qui continuera la procédure ? De plus, l’acte uniforme ne dit pas comment une alerte déclenchée concomitamment par les associés et le commissaire aux comptes devrait être gérée. Ne pouvait-on pas prévoir que toute alerte des associés doit être diligentée par le commissaire aux comptes, une fois qu’il est informé des explications des dirigeants ? En échafaudant une procédure d’alerte spécifique à d’autres sociétés, l’OHADA n’a pas non plus innové puisque le commissaire aux comptes reste la cheville ouvrière de la procédure qui gagne en brièveté, mais entretient une certaine complexité. Il saisit le gérant tenu de répondre dans les quinze jours suivant la réception de la demande d’explication. À défaut, le commissaire aux comptes établit un « rapport spécial dont copie est transmise à la juridiction compétente »64. Le commissaire devait-il normalement informer les autorités judiciaires à cette étape de la procédure ? Pourquoi communiquer le dossier aux autorités judiciaires dans une démarche qui se veut confidentielle ? Est-ce une manière de les informer des difficultés que traverse l’entreprise ? À l’occasion, le commissaire aux comptes peut également demander au gérant de communiquer le rapport aux associés. En cas d’obstination, il peut convoquer l’assemblée pour présenter les conclusions de son rapport. L’issue de l’assemblée peut être illusoire quand il a la conviction que les mesures initiées ne permettront pas d’assurer la continuité de l’exploitation. Là n’est pas le grand problème qui se situe autour des diverses procédures susceptibles de jeter un doute dans l’esprit des bénéficiaires. L’alerte dans toutes les sociétés poursuit le même objectif : tirer la sonnette d’alarme. L’on se demande alors s’il était nécessaire de créer deux procédures à la finalité commune, mais différentes à bien d’égards. Le succès de l’alerte passe par l’institution d’une procédure beaucoup plus sommaire, indépendamment de la taille de l’entreprise et des initiateurs. Elle devra reposer sur une procédure unique en deux phases. Dans un premier temps, la personne habilitée demandera des explications au dirigeant ou gérant qui devra répondre sous huitaine en donnant une analyse objective de la situation et les mesures envisagées. Si le titulaire de l’action est insatisfait, il établit un rapport qui sera présenté à la prochaine assemblée. La procédure sera facilitée s’il existe un commissaire aux comptes. Dans les structures qui en sont dépourvues, le législateur devrait permettre au bénéficiaire de saisir directement l’assemblée pour contourner l’inertie des dirigeants. La société anonyme est principalement visée parce que la première et la troisième phase de la procédure sont souvent illusoires lorsque l’assemblée et le conseil sont acquis à la cause du dirigeant. En outre, il faudrait prévoir l’infraction d’entrave à l’alerte contre tous les dirigeants qui refuseraient de coopérer, tout comme il est vivement attendu l’incrimination des entraves à l’expertise. 2. La nécessaire incrimination de l’entrave à l’expertise En vertu de l’article 160 de l’acte uniforme révisé, une fois la mission d’expertise achevée, l’expert commis établit un rapport qu’il communique aux demandeurs, aux organes de gestion, de direction ou d’administration ainsi qu’au commissaire aux comptes depuis la réforme du 30 janvier 2014. Cette nouveauté n’est pas dénuée d’intérêt parce que si les organes de gestion refusent de tirer toutes les conséquences des conclusions du rapport, le commissaire aux comptes pourra, le cas échéant, s’en servir pour déclencher la procédure d’alerte65. En effet, lorsque le rapport de l’expert indique des irrégularités de gestion, les associés demandeurs pourront mettre en cause la responsabilité du dirigeant social. Nul doute des conséquences fâcheuses que les actions en responsabilité ont sur la carrière professionnelle des dirigeants d’entreprises. Certains peuvent en profiter pour empêcher l’expert d’accomplir sa mission en lui barrant l’accès aux locaux et aux documents sociaux. De tels écarts de conduite étant condamnables, l’on saisit pourquoi le législateur français sanctionne depuis 1966, punit des peines d’amende et d’emprisonnement ou de l’une des deux peines, les présidents, directeurs et administrateurs qui font sciemment obstacle aux vérifications des experts en refusant de communiquer les pièces utiles à leurs missions. Il est donc regrettable que le législateur OHADA, résolument inscrit dans la modernité, n’ait pas jusqu’à l’heure actuelle incriminé de tels agissements. Le regret est d’autant plus profond quand on sait que le nouvel acte uniforme renforce la protection des opérations commerciales et des associés en incriminant de nouveaux actes ou omissions des dirigeants sociaux66. Il s’agit d’un manquement auquel le législateur africain doit nécessairement remédier. L’élément matériel de l’infraction serait constitué des entraves de nature quelconque apportées par l’auteur du délit aux contrôles et vérifications de l’expert. Il peut s’agir du refus d’accès aux locaux, des tracasseries diverses dans la mise à la disposition des moyens nécessaires à l’investigation, des réticences à fournir des explications, la non-production sur place ou la production partielle des documents utiles à l’exercice de la mission et notamment les contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux. L’obstruction peut également être établie par des réclamations verbales et écrites restées sans réponse. Comme pour toute infraction, l’élément moral doit être exigé pour que le délit soit consommé. Les dirigeants doivent avoir volontairement fait obstacle au travail des experts. Il reviendra enfin à chaque État partie de prévoir les sanctions pénales afférentes en vertu de l’article 5 du Traité OHADA. Conclusion générale Aux termes de cette étude, un constat se dégage : la réforme des procédures de contrôle n'est pas satisfaisante pour au moins deux raisons. La première tient dans l’insuffisance des modifications apportées à l’alerte. En plus de la réduction de moitié des délais reconnus aux dirigeants pour répondre aux commissaires aux comptes ou aux actionnaires selon le cas, on aurait pu attendre du législateur qu’il saisisse l’occasion pour rompre avec la conception restrictive des bénéficiaires du droit d’alerte et régler définitivement la question des critères de déclenchement. La seconde est inhérente à l’expertise de gestion dont les conditions d’ouverture ont été assouplies, ce qui constitue une grande avancée. Cette percée aurait été remarquable si le législateur en avait profité pour lever le flou qui entoure toujours les opérations de gestion et incriminer les obstacles à l’expertise. En l’absence de ces mesures révolutionnaires, il n’est pas exagéré de conclure sur une note de tristesse que la réforme de l’alerte et de l’expertise de gestion est un chantier inachevé. Footnotes 1 Voy. Menzan, P.-F., Les enjeux de l’Union Africaine, Mémoire, ENA Abidjan, 2001, p. 1 et sqq ; Kwame, N., L’Afrique doit s’unir, Paris, Présence Africaine, 2001, première éd., 1963. 2 Paillusseau, J., « Une révolution juridique en Afrique francophone : l’OHADA », Mélanges en l’honneur de Claude Champaud, Dalloz, 1997, p. 93 et sqq ; « Le droit de l’OHADA. Un droit très important et original », La Semaine juridique, no 44 du 28 octobre 2004, suppl. no 5, pp. 1-5 ; Tiger, Ph., Le droit des affaires en Afrique – OHADA. Que sais-je ?, Presses Universitaire de France, 1999. 3 Traité de Port-Louis (Île-Maurice) le 17 octobre 1993, Journal officiel OHADA, no 4, 1er nov. 1997, p. 1 ; De Lafond, G., « Le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », Gazette du Palais, 20-21 septembre 1995, p. 2. 4 Voir M’Baye, K., « L’histoire et les objectifs de l’OHADA », Petites Affiches, no 25, 13 oct. 2004, p. 4; Issa-Sayegh, J., « L’OHADA, instrument d’intégration juridique des pays africains de la zone franc », Revue de jurisprudence commerciale, 1999, p. 237 ; Thouvenot, S., « L’uniformisation du Droit des affaires en Afrique par l’OHADA », La Semaine Juridique, JCP, no 5, 2004, p. 5. 5 L’Organisation naît de la politique d’ouverture de 16 pays (Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, République du Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo) ayant pris part au traité fondateur. Tout récemment, s’est ajoutée la République démocratique du Congo, qui fait un total de 17 États membres. 6 Ces contraintes juridiques sont à l’origine de la simplification des règles d’organisation et de fonctionnement des entreprises. Djédjé, P. C. et al., « Simplification des règles de constitution et de fonctionnement des sociétés commerciales de la zone OHADA », Droit et patrimoine, sept. 2014, no 239, p. 60 et sqq. 7 C’est lorsqu’un texte présente des insuffisances criardes que le législateur envisage son retrait de l’ordonnancement juridique. Tel est le premier enseignement qui découle de l’abrogation de l’AUSCGIE originel. Yondo Black, V. L. et Tienmfoutien Traoré, A., « Les enjeux de la réforme de l’AUSCGIE », Droit et patrimoine, sept. 2014, no 239, p. 49. 8 Féviliyé, I., « Ce climat des affaires », Éditorial, Revue congolaise de droit et des affaires, avr.-juin 2017, no 28. 9 Samb, M., « La réforme du droit des sociétés de l’OHADA : aspects généraux et droit transitoire », Bulletin de droit économique, no 2, 2014, p. 1 et sqq. 10 Martor, B. et Fassi Ferhi, J., « Panorama de la réforme du droit des sociétés OHADA », La Semaine juridique-Entreprises et Affaire, no 9-10, 27 fév. 2014, pp. 18-24. 11 AUSCGIE révisé, art. 2-1 ; Eyango Djombi, A. D., « La contractualisation du droit de sociétés commerciales de l’OHADA », Penant, no 893, octobre-décembre 2015, p. 438. 12 AUSCGIE révisé, art. 131 al. 2 : « Il y a abus de minorité ou d’égalité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires s’opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l’intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d’un intérêt légitime ». 13 Tameghe, S. S., « Interrogations sur l’abus de minorité dans l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique », Afrilex, Bordeaux, mai 2009, disponible sur www.afrilex.u-bordeaux4.fr/interrogations-sur-l-abus-de.html 14 Voy. AUSCGIE révisé, art. 160-1 à 160-8. Bien avant l’institution de l’administration provisoire en droit OHADA, des études enrichissantes avaient déjà été faites sur la question. Diouf, V. M., « Réflexions sur l’administration provisoire de société en droit sénégalais », OHADAta D-12-67 ; Njoya Kamga, B., L’administration provisoire des sociétés dans l’espace OHADA, coll. Economica, éd. Veritas, 2012. 15 Merle, P., « Une grande nouveauté : l’introduction de la SAS dans l’espace OHADA », Droit et patrimoine, no 239, sept. 2014, p. 55 ; Goncalves, V., « Présentation de la SAS au regard des nouvelles règles envisagées par le projet OHADA relatif au droit des sociétés : aspects de droit comparé », Actes du colloque, AEDJ, 30-31 janvier 2013, Douala ; Rabani, A., « La nouvelle société par actions simplifiée de l’OHADA », Bulletin de droit économique, 2014, 2, p. 1 ; Ndjolo Vodom, F. E., « Réflexions sur la société par actions simplifiée de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) », RJTUM, no 50, 2016, p. 35 et sqq. 16 Sur le gouvernement d’entreprise, voy. notamment Couret, A., « Le gouvernement d’entreprise, la corporate governance », D, 1995, Chron. p. 163 et sqq ; Bissara, P. , « Le gouvernement d’entreprise en France : faut-il légiférer encore et de quelle manière ? », Revue des sociétés, 2003, no 1, p. 68 ; Badji, P. A. S, « OHADA et bonne gouvernance d’entreprise », Revue de l’ERSUMA, no 2, mars 2013, p. 209 et sqq ; American Law Institute, Principles of Corporate Governance : analysis and recommendations, 1994 ; OCDE, Le gouvernement d’entreprise. Améliorer la compétitivité des entreprises et faciliter leur accès aux marchés financiers mondiaux, 1998 ; Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE, 2004 ; Gouvernement d’entreprise. Panorama des pays de l’OCDE, 2004 ; Tables régionales sur le gouvernement d’entreprise : principaux enseignements, 2004 ; Marois, B. et Bompoint, P., Gouvernement d’entreprise et communication financière, Economica, coll. Connaissance de la gestion, 2004, p. 105. 17 Cartron, A.-M. et Martor, B., « L’associé minoritaire dans les sociétés régies par le droit OHADA », Cahiers de droit de l’entreprise, no 1, janv- fév. 2010, p. 22. 18 Loi française no 66-567 du 20 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. 19 Sur l’expertise de gestion, voy. notamment Poisson-Schodermeier, M.-D., « Le nouveau visage de l’expertise de gestion à la lumière de l’expérience anglaise », Revue internationale de droit comparé, no 39, 1987, p. 914 ; Guyon, Y., « Les nouveaux aspects de l’expertise de gestion », JCP. E, 1985, I. 14593 ; Le Cannu, P., « L’expertise de gestion à la suite de la loi NRE : de la chicane au dialogue ? », Droit 21, 2001. 20 Pougoué, P.-G. et al, « Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique », OHADA, Traités et actes uniformes commentés et annotés, 4e éd, Juriscope, 2012, p. 434. 21 Meuke, Y. B., « L’information des actionnaires minoritaires dans l’OHADA : réflexions sur l’expertise de gestion », OHADAta D 05-56 ; Tsopbeing, M. W., « L’information des associés, une exigence fondamentale du droit des sociétés OHADA ? », Revue de l’ERSUMA, janvier 2016, no 6, p. 225 et sqq. 22 L’associé bénéficie d’un droit d’information permanent, conformément aux articles 344, 345 et 526 de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales, qui lui permet éventuellement d’être assisté d’un expert, de pouvoir à tout moment accéder aux documents se rapportant à la situation de la société. Il s’agit des documents sociaux des trois derniers exercices, des procès-verbaux et des feuilles de présence des assemblées tenues et de manière générale, de tous autres documents si les statuts le prévoient. En outre, ils ont en vertu des articles 288, 306 et suivants du même texte, un droit de communication préalable aux assemblées qui leur donne la possibilité de prendre connaissance à l’avance des principaux documents qui vont être soumis aux assemblées générales. 23 Akam Akam, A., « La cessation des fonctions des dirigeants des sociétés commerciales en droit OHADA », Afrilex, Bordeaux, 2009, afrilex.u-bordeaux4.frla-cessation-des-fonctions-des.html 24 Loi no 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, modifiée par la loi no 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. 25 Art. L. 225-232 du Code du commerce en ce qui concerne les sociétés anonymes où les actionnaires doivent détenir au moins cinq pour cent du capital social et L. 223-36 du même Code dans les sociétés à responsabilité limitée. Cependant, dans cette dernière forme sociétaire, la condition de détention du capital n’est pas exigée, à condition que l’associé demandeur soit non-gérant. 26 Djessi Djemba, P. G., « Le devoir d’alerte du commissaire aux comptes dans les sociétés commerciales de l’espace OHADA », Revue de l’ERSUMA, no 6, janv. 2016, p. 380 et sqq. 27 Dans certains systèmes juridiques, notamment français, le Président du tribunal de commerce et le Président du TGI (depuis l’Ordonnance no 2014-326 du 12 mars 2014 portant sur la réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives) peuvent saisir le chef d’entreprise lorsqu’il résulte des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. 28 Du Pontavice, E. cité par Chaput, Y., Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, Presses de sciences politiques, CREDA. 1999, p. 79. 29 Takafo-Kenfack, D., « Libres propos sur la réglementation de l’alerte en OHADA », Revue des procédures collectives, no 2, mars-avril 2016, pp. 21-23. 30 Vidal, D., Le commissaire aux comptes dans la société anonyme, LGDJ, 1985, no 434, p. 330. 31 Moho Fopa, E., Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA, 2007. 32 Sawadogo, F. M., Droit des entreprises en difficulté, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. o5. 33 Nguihe Kanté, P., « Réflexions sur la notion d’entreprise en difficulté dans l’acte uniforme portant organisation des procédures d’apurement du passif OHADA », Anales de la FSJP, Université de Dschang, Tome 5, PUA, 2001, no 26, p. 97. 34 Foko, A., « L’essor de l’expertise de gestion dans l’espace OHADA », Penant, no 867, avril-juin 2009, p. 173 et sqq. 35 Mamadou, K., Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA. Comparaisons avec le droit français », LGDJ, 2003. 36 Plusieurs dispositions de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales sont la copie aménagée du droit français. 37 Toh, A., La prévention des difficultés des entreprises : étude comparée de droit français et droit OHADA, Thèse, Bordeaux, 2016, p. 103 et sqq. 38 Djessi Djemba, P. G., « Le devoir d’alerte du commissaire aux comptes dans les sociétés commerciales de l’espace OHADA », Revue de l’ERSUMA, no 6, janvier 2016, p. 380. 39 Voy. AUSCGIE originel, art. 151 : « Le gérant répond par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans le mois qui suit la réception de la demande d'explication. Dans sa réponse, il donne une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées » ; art. 154 : « Le président du conseil d’administration, le président-directeur général ou l’administrateur général, selon le cas, répond par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans le mois qui suit la réception de la demande d'explication. Dans sa réponse, il donne une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées ». 40 AUSCGIE révisé : art. 151, 154, 157 al. 2, 158 al. 2. 41 Voy. AUSCGIE originel, art. 155 (2) : « à défaut de réponse ou si celle-ci n'est pas satisfaisante, le commissaire aux comptes invite, selon le cas, le président du conseil d'administration ou le président-directeur général à faire délibérer le conseil d'administration ou l'administrateur général à se prononcer sur les faits relevés ». 42 Lacabarts, A. et Mathieu, B., Les procédures d’urgence en droit des affaires, Joly éditions, coll. Pratique des affaires, 2010, p. 1 et sqq. 43 Planiol, M., in Albert Sorel (éd.), Le Code civil, 1804-1904 : Livre du centenaire, Paris, A. Rousseau, 1904, T. 2, p. 955. 44 L’expertise de gestion ne doit pas se transformer en une arme contre les organes de gestion. Dans le cas contraire, elle relève de l’abus de minorité pouvant engager la responsabilité des demandeurs. Voy. Viandier, A., Trib. Com. Paris, 11 mai 2004, JCP E, 2004, 1154. 45 En France, la condition de détention du cinquième du capital est maintenue dans les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiée françaises, conformément à l’article L. 225-231, alinéa 1 du Code du commerce. 46 Penhoat, C., Droit des sociétés, 3e éd., 1991, p. 281. 47 Badji, P. S. A., « Les orientions du législateur OHADA dans l’AUSCGIE révisé », Revue de l’ERSUMA, no 6, janvier 2016, p. 15. 48 Sur la question des minoritaires, Germain, M., « Les droits des minoritaires (droit français des sociétés) », Revue internationale de droit comparé, vol. 54, no 2, avril-juin 2002, p. 401 et sqq ; Boroumanad, A. et Vanderstraete, L., « L’accroissement du pouvoir décisionnel de l’actionnaire minoritaire d’une société anonyme de droit OHADA par le renforcement des conditions de majorité des assemblées générales dans un pacte extrastatutaire (et autres alternatives) », OHADAta D-15-08 ; Poisson, M.-D., La protection des actionnaires minoritaires dans les sociétés de capitaux en droit français et en droit anglais comparés, Thèse, Clermont I, 1984 ; Seniadja, A. F., La protection des actionnaires minoritaires des sociétés anonymes dans l’espace OHADA, Mémoire, DEA, 2008, Université catholique d’Afrique de l’Ouest, 2008. 49 AUSCGIE originel, art. 159 : « Un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la juridiction compétente du siège social, la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ». 50 Il y a urgence chaque fois que la crainte d’un préjudice d’une certaine gravité rend une décision immédiate souhaitable afin de limiter l’ampleur des dégâts. 51 Code du commerce, art. L. 225-231 (2) nouveau. 52 Roussel Galle, P., « La réforme du droit des entreprises en difficulté par l’ordonnance du 12 mars 2014. Des outils plus performants, une plus grande sécurité juridique et des équilibres renouvelés », Revue des sociétés, 2014, p. 351. 53 Sawadogo, F. M., Droit des entreprises en difficulté, op. cit., no 45, p. 39. 54 L’accent est mis sur le délégué du personnel puisque le comité d’entreprise n’existe pas en droit uniforme africain. 55 Kamnang, V. I., Les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, Thèse, Dschang, juillet 2017 ; Mestre, J., « Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés », Revue de jurisprudence commerciale, 1985, no 4, p. 81. 56 Guyon, Y., Droit des affaires, entreprises en difficultés, op. cit., no 1051, p. 55. 57 V. CCJA, arrêt n° 027/2013 du 18 avril 2013, Hann c/ SGBG, Juridata, J0, 27-04- 2013. Il va sans dire que la demande d’expertise ne peut être recevable si elle porte sur la gestion générale de la société, c’est-à-dire sur l’ensemble des activités de la société. 58 Foko, A., « L’essor de l’expertise de gestion dans l’espace OHADA », op. cit., p. 189. Dans le même registre, Mamadou, K. écrit que « sur ce point, l’acte uniforme est imprécis », in Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA, comparaisons avec le droit français, LGDJ, 2003, p. 331. 59 Fénéon, A., « La mésentente entre associés de la société anonyme OHADA », Penant, juillet-septembre 2004, no 848, p. 269. 60 Cass. com., 25 septembre 2012, no 11-18312. 61 Zaki, A. M., Le capital social dans les sociétés commerciales de l’OHADA, Mémoire, Université Gaston Berger, Saint-Louis, 2007. p. 1 et sqq. 62 Foko, A., « L’essor de l’expertise de gestion dans l’espace OHADA », op. cit., p. 193. 63 Paillusseau, J., « L’acte uniforme sur le droit des sociétés », Les Petites Affiches, numéro spécial OHADA, 2004, no 205, p. 19. 64 AUSCGIE révisé, art 152 al. 1. 65 Fénéon, A., Droit des sociétés en Afrique [OHADA], LGDJ, 2015, p. 452. 66 Les nouvelles infractions consistent pour l’essentiel au défaut de dépôt des états financiers de synthèse, au défaut d’utilisation des identifiants de la société, au manquement à l’obligation de filialisation de succursale après 2 ans, au défaut d’établissement des procès-verbaux des assemblées générales. © The Author(s) (2018). Published by Oxford University Press on behalf of Unidroit. All rights reserved. For permissions, please email journals.permissions@oup.com This article is published and distributed under the terms of the Oxford University Press, Standard Journals Publication Model (https://academic.oup.com/journals/pages/about_us/legal/notices)

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Uniform Law Review/Revue De Droit UniformeOxford University Press

Published: Mar 6, 2018

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