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A Arbitragem e as Sociedades de Economia Mista

A Arbitragem e as Sociedades de Economia Mista DOUTRINA Arnoldo Wald Advogado, Professor Catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem. A validade e a eficácia da cláusula compromissória em relação às sociedades de economia mista tornou-se recentemente matéria polêmica, após longos anos nos quais entendeu-se, de modo manso e pacífico, que nada impedia a arbitragem para as empresas com participação estatal. Efetivamente, nos últimos vinte anos, por diversas vezes, as sociedades brasileiras de economia mista submeteram os seus litígios aos tribunais arbitrais, como ocorreu em relação a Furnas e a subsidiárias diretas ou indiretas da Petrobrás. Com a recente legislação e regulamentação tratando de modo específico da arbitragem no campo das concessões, parecia não haver mais razões para discutir a utilização da arbitragem no setor. Ocorre, todavia, que o problema tem surgido tanto no plano judiciário quanto perante tribunais arbitrais, também tendo ensejado estudos doutrinários e pareceres de eminentes juristas divergindo uns dos outros em relação ao assunto. Publicamos recente decisão judicial excluindo a arbitragem por vários motivos numa discussão entre empresas concessionárias de eletricidade que tinham adotado as regras da CCI (RDB 18/383). Entendeu o Tribunal que a cláusula compromissória não era cogente e não poderia excluir a competência do Poder Judiciário, invocando inclusive o fato da lei admitir o recurso à Justiça para o fim de obtenção de medidas acautelatórias e referindo-se, ainda, à jurisprudência que excluiu a arbitragem no caso dos contratos de adesão. Recente decisão arbitral trata do assunto em profundidade num acórdão que mereceria ser publicado se as normas de confidencialidade não vedassem a sua divulgação. A importância da decisão decorre do fato de ser uma decisão unânime proferida por um Tribunal composto de especialistas na matéria que analisaram todos os argumentos suscitados pela sociedade de economia mista para excluir a competência dos árbitros. Apreciando a validade da convenção de arbitragem, entenderam os árbitros que a legislação brasileira tinha criado um regime especial de direito privado para as concessionárias, não se lhes aplicando regras anteriores como as que constavam em determinadas disposições da lei de licitação. RBAr Nº 0 ­ Jul-Out/2003 ­ DOUTRINA Sob o aspecto constitucional, a decisão concluiu que a natureza do serviço público de tudo que diz respeito à energia elétrica não é motivo suficiente para impedir o julgamento pela via arbitral, tanto mais que se trata no fundo de comercializar uma verdadeira commodity. Interpretando o contrato existente entre as partes, concluiu ainda o Tribunal que a simples referência ao foro brasileiro deve ser interpretada como sendo o mesmo competente em tudo aquilo que não cabe aos árbitros decidir, ou seja, em relação a procedimentos cautelares ou processos de execução. Finalmente, não se trata, no entender da decisão arbitral, de imunidade de jurisdição por ser a arbitragem uma forma válida de exercer a jurisdição, embora não tenha caráter judicial. Outros argumentos importantes foram incluídos na brilhante e exaustiva decisão que também apreciou a conduta das partes, que condenou a atitude de quem assume posição contrária à anteriormente por ele defendida (venire contra factum proprium). Também consta na decisão a importante afirmação já firmada na doutrina e na jurisprudência arbitral de acordo com a qual a convenção de arbitragem deve ser apreciada com base nos princípios de direito comercial internacional e no Regulamento de Arbitragem da entidade escolhida pelas partes, que devem prevalecer sobre a lei que rege o mérito da disputa, que, no caso, era a legislação brasileira. Contra essa decisão não consta ter havido qualquer manifestação das partes, tendo prosseguido normalmente o julgamento arbitral após a publicação do acórdão que examinou a competência do Tribunal, de acordo com o chamado princípio da Kompetenz-Kompetenz. Ou seja, o Tribunal arbitral é competente para definir a sua própria competência. A aceitação por empresa mista da decisão arbitral constitui, pois, um exemplo que merece ser salientado. Sempre consideramos, desde o início da metade do século passado, que a sociedade de economia mista devia submeter-se, nas suas relações com terceiros, às normas que incidem sobre todas as demais sociedades comerciais, sem qualquer privilégio. Trata-se, aliás, de uma das importantes diferenças entre a sociedade de economia mista, de um lado, e as autarquias, de outro. O entendimento que, no passado, era doutrinário e jurisprudencial é, atualmente, de caráter constitucional na medida em que o art. 173, § 1º, I da Constituição Federal reconhece a sujeição da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias "ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias". Assim sendo, não nos parece haver dúvida quanto à validade e eficácia da cláusula compromissória convencionada por sociedades de economia mista, como bem entendeu a recente decisão arbitral que acabamos de resumir quanto às teses jurídicas por ela adotadas. http://www.deepdyve.com/assets/images/DeepDyve-Logo-lg.png Revista Brasileira de Arbitragem Kluwer Law International

A Arbitragem e as Sociedades de Economia Mista

Wald
Revista Brasileira de Arbitragem , Volume 0 (0) – Jan 1, 2003
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ISSN
1806-809X
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Abstract

DOUTRINA Arnoldo Wald Advogado, Professor Catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem. A validade e a eficácia da cláusula compromissória em relação às sociedades de economia mista tornou-se recentemente matéria polêmica, após longos anos nos quais entendeu-se, de modo manso e pacífico, que nada impedia a arbitragem para as empresas com participação estatal. Efetivamente, nos últimos vinte anos, por diversas vezes, as sociedades brasileiras de economia mista submeteram os seus litígios aos tribunais arbitrais, como ocorreu em relação a Furnas e a subsidiárias diretas ou indiretas da Petrobrás. Com a recente legislação e regulamentação tratando de modo específico da arbitragem no campo das concessões, parecia não haver mais razões para discutir a utilização da arbitragem no setor. Ocorre, todavia, que o problema tem surgido tanto no plano judiciário quanto perante tribunais arbitrais, também tendo ensejado estudos doutrinários e pareceres de eminentes juristas divergindo uns dos outros em relação ao assunto. Publicamos recente decisão judicial excluindo a arbitragem por vários motivos numa discussão entre empresas concessionárias de eletricidade que tinham adotado as regras da CCI (RDB 18/383). Entendeu o Tribunal que a cláusula compromissória não era cogente e não poderia excluir a competência do Poder Judiciário, invocando inclusive o fato da lei admitir o recurso à Justiça para o fim de obtenção de medidas acautelatórias e referindo-se, ainda, à jurisprudência que excluiu a arbitragem no caso dos contratos de adesão. Recente decisão arbitral trata do assunto em profundidade num acórdão que mereceria ser publicado se as normas de confidencialidade não vedassem a sua divulgação. A importância da decisão decorre do fato de ser uma decisão unânime proferida por um Tribunal composto de especialistas na matéria que analisaram todos os argumentos suscitados pela sociedade de economia mista para excluir a competência dos árbitros. Apreciando a validade da convenção de arbitragem, entenderam os árbitros que a legislação brasileira tinha criado um regime especial de direito privado para as concessionárias, não se lhes aplicando regras anteriores como as que constavam em determinadas disposições da lei de licitação. RBAr Nº 0 ­ Jul-Out/2003 ­ DOUTRINA Sob o aspecto constitucional, a decisão concluiu que a natureza do serviço público de tudo que diz respeito à energia elétrica não é motivo suficiente para impedir o julgamento pela via arbitral, tanto mais que se trata no fundo de comercializar uma verdadeira commodity. Interpretando o contrato existente entre as partes, concluiu ainda o Tribunal que a simples referência ao foro brasileiro deve ser interpretada como sendo o mesmo competente em tudo aquilo que não cabe aos árbitros decidir, ou seja, em relação a procedimentos cautelares ou processos de execução. Finalmente, não se trata, no entender da decisão arbitral, de imunidade de jurisdição por ser a arbitragem uma forma válida de exercer a jurisdição, embora não tenha caráter judicial. Outros argumentos importantes foram incluídos na brilhante e exaustiva decisão que também apreciou a conduta das partes, que condenou a atitude de quem assume posição contrária à anteriormente por ele defendida (venire contra factum proprium). Também consta na decisão a importante afirmação já firmada na doutrina e na jurisprudência arbitral de acordo com a qual a convenção de arbitragem deve ser apreciada com base nos princípios de direito comercial internacional e no Regulamento de Arbitragem da entidade escolhida pelas partes, que devem prevalecer sobre a lei que rege o mérito da disputa, que, no caso, era a legislação brasileira. Contra essa decisão não consta ter havido qualquer manifestação das partes, tendo prosseguido normalmente o julgamento arbitral após a publicação do acórdão que examinou a competência do Tribunal, de acordo com o chamado princípio da Kompetenz-Kompetenz. Ou seja, o Tribunal arbitral é competente para definir a sua própria competência. A aceitação por empresa mista da decisão arbitral constitui, pois, um exemplo que merece ser salientado. Sempre consideramos, desde o início da metade do século passado, que a sociedade de economia mista devia submeter-se, nas suas relações com terceiros, às normas que incidem sobre todas as demais sociedades comerciais, sem qualquer privilégio. Trata-se, aliás, de uma das importantes diferenças entre a sociedade de economia mista, de um lado, e as autarquias, de outro. O entendimento que, no passado, era doutrinário e jurisprudencial é, atualmente, de caráter constitucional na medida em que o art. 173, § 1º, I da Constituição Federal reconhece a sujeição da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias "ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias". Assim sendo, não nos parece haver dúvida quanto à validade e eficácia da cláusula compromissória convencionada por sociedades de economia mista, como bem entendeu a recente decisão arbitral que acabamos de resumir quanto às teses jurídicas por ela adotadas.

Journal

Revista Brasileira de Arbitragem – Kluwer Law International

Published: Jan 1, 2003

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